Sentencia Social Nº 524/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2869/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002869/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00524/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2869/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 228/08

RECURRENTE/S: CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A.

RECURRIDO/S: DON Jose Manuel

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a trece de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA,, BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 524

En el recurso de suplicación nº 2869/09 interpuesto por el Letrado ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 14 DE ENERO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 228/08 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Jose Manuel contra, CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A., en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14 DE ENERO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por DON Jose Manuel , frente a la empresa CORPORACION DE RADIO Y TELEVISION ESPAÑOLA S.A., AUTOS BLANCO RENT A CAR S.A., debía declarar como así declaro la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y por el derecho del actor a ostentar indistintamente en la Corporación de Radio Televisión Española SA, o en cualquiera de sus sociedades mercantiles la condición de trabajador laboral por tiempo indefinido."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa Autos Blanco Rent a Car SA, dedicada a la actividad de alquiler de vehículos, con antigüedad de 14 de abril de 2005, ostentando la categoría profesional de Mozo, percibiendo un salario mensual de 790,10 ?, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que la empresa Autos Blanco Rent a Car SA, suscribió el 8 de junio de 2001 un contrato en calidad de prestataria de servicio con la entonces Sociedad Estatal Televisión Española SA,-hoy Corporación RTVE SA- contrato que se tiene por íntegramente reproducido a estos efectos, destacando no obstante que se estipuló que su objeto consistía en la realización de trabajos por la preparación, envíos etc, de mercancías, así como por otra parte, los trabajos de mantenimiento y obras menores relativas a fontanería, carpintería, cerrajería, electricidad, pintores, albañilería, etc, a realizar en las instalaciones de TVE SA, o en aquellos lugares que TVE SA, estime oportunos, mediante el personal propio y los medios adecuados que el prestatario designe para llevar a cabo los distintos servicios.

TERCERO.- Que nada más ser contratado, el actor fue destinado a realizar la prestación de sus servicios en las instalaciones de RTVE en Prado del Rey, en horario de 8 a 15 horas, en el Almacén de Vestuario bajos las órdenes directas del responsable de ese Almacén, Dña. Valentina , hasta la fecha en que se jubiló, el 31 de diciembre de 2006, y de D. Darío Coordinador, quien sustituyó a la anterior responsable del mismo.

CUARTO.- Que las ausencias al trabajo por enfermedad, permiso o cualquier otra causa son avisadas por el actor al Jefe dei almacén de. Vestuario y éstos trasladan ese aviso a la empresa Autos Blanco Rent a Car S.A.para que pueda ser sustituido por otro trabajador de la misma empresa de servicios; de igual modo las fechas de sus vacaciones anuales vienen siendo comunicadas por el actor al responsable o Jefe del Almacén de Vestuario, quien las conforman para pasar dichas fechas a información del Coordinador que Autos Blanco Rent a Car S.A tiene destacado en TVE, D. Cipriano, uno de los tres encargados por turnos del control administrativo (facturación, visado de partes, etc.) del servicio que presta esta empresa, la cual carece de cualquier otra estructura de mando u organización propia en RTVE.

QUINTO.- Que el actor, como el resto de los empleados de Autos Blanco destacados en RTVE, presta sus servicios con uniforme que les identifica como trabajadores de dicha empresa, proporcionado por su formal empleadora, utilizando eventualmente e indistintamente en su trabajo, un carro eléctrico propiedad de Autos Blanco y otro, propiedad de TVE.

SEXTO.- Que habiéndose acordado convencionalmente la externalización de los trabajos que, tradicionalmente venían realizando en RTVE los trabajadores pertenecientes a la categoría Profesional ya extinguida de Mozo, la Corporación RTVE ha venido contratando servicios de mozos en función de sus necesidades a la empresa Autos Blanco mediante la correspondiente Orden de Pedido, la cual factura conforme a las jornadas efectivamente realizadas, conforme al precio jornada, horas extraordinarias y jornadas festivos y nocturnas de 23 a 7 horas, pactadas contractualmente.

SEPTIMO.- Que en fecha 2! de febrero de 2008, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia por el Abogado del Estado se acoge al art. 191 c) de la LPL para cuestionar el pronunciamiento de dicha resolución judicial que, a tenor de lo relatado en el factum, acaba apreciando cesión ilegal de la que es objeto el demandante entre las empresas codemandadas, denunciándose infracción de los arts. 42 y 43 del ET, y 6.4 del Código Civil. Conforme al relato de los hechos probados, que no se impugnan ni discuten, el actor presta servicios como trabajador de la contratista en las dependencias de RTVE, en Prado del Rey, realizando trabajos de mozo en el almacén de vestuario de esta empresa, trabajos cuya ejecución se desempeña en las condiciones y con las características relatados en el factum.

Bajo las premisas históricas expuestas en la sentencia de instancia, es clara la situación ilícita que el art. 43 del ET proscribe y que el Magistrado aplica debidamente, porque lo que en el caso se demuestra de manera palpable es el mecanismo interpositorio prohibido por nuestro ordenamiento jurídico cuando se produce en los términos expuestos, limitándose la que figura como empresa contratista a suministrar mano de obra a la principal, supuesto bien diferente de lo que constituye una contrata formalizada al amparo del art. 42 del ET , figura lícita que en el presente caso ha sido utilizada de pantalla formal para encubrir la cesión que se denuncia.

Ya se ha pronunciado la Sala en casos similares en los que TVE actúa como empresa principal, siendo oportuno recordar lo indicado en las sentencias de 6 de abril de 2009 (rec.920/2009) y 8 de junio de 2009 (rec.2091/2009 ) al abordar supuesto de cesión ilegal entre esta mercantil y la empresa hoy codemandada, sentencia que es útil invocar por la patente analogía entre ambos litigios. En esta última sentencia se dice que:

"Debemos de partir de la evidente dificultad a menudo planteada para delimitar la lícita figura de la prestación de un servicio por medio de la figura de la contrata o subcontrata, «ex» art. 42 del ET , que para los trabajadores afectados conlleva un régimen legal suficientemente regulado en orden a la protección de sus derechos, de la cesión ilegal de mano de obra por medio de mecanismos distintos al único admitido por la ley, el que se realiza a través de las ETT, siendo por ello necesario acudir a aquellos elementos de diferenciación entre uno y otro supuesto que la jurisprudencia señala. La STS de 17-7-1993 (rec. 1712/1992 [ RJ 19935688 ]) recuerda que "...mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal". Y en la STS de 14-9-2001 (rec. 2142/2000 [RJ 2002582 ]) se dice, al tratar el problema de la cesión ilegal proscrita por el art. 43 del ET que esta figura no sólo se da "... en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989874 ) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 ( RJ 1994352 ) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 ( RJ 19979315 ) y en el auto de 28 de septiembre de 1999 "; y la STS de 16-6-2003 ( rec. 3054/2001 [ RJ 20037092] ) añade que "... cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 [ RJ 19881863 ] ), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 19886877] , 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 [ RJ 199158] y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,...). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 ( RJ 19937586 ) , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

De lo relatado en el factum de instancia se desprenden como datos de interés a efectos de la cuestión examinada que el actor trabaja en las dependencias de Televisión Española de Prado del Rey en el almacén de material realizando la recogida de aquellos pedidos de diferentes objetos, como grapas, rotuladores, sobres, etc., y el traslado del material, como jabón líquido, papel higiénico, papel de manos, que raparte en un furgón. La empresa BAI PROMOCION DE CONGRESOS, SA tiene una actividad y organización propia, presenta sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, ha concertado el servicio de Prevención de Riesgos Laborales, lleva el diario de ventas y abona las cotizaciones a la Seguridad Social de sus trabajadores. Así mismo, un trabajador a su servicio con la misma categoría profesional que el actor, oficial de 2ª, y vinculado mediante un contrato de obra, figura como coordinador en Prado del Rey, por lo que percibe el plus de coordinador, comunicando las fechas de disfrute de vacaciones de los demás empleados de BAI y en su caso la necesidad de contratar personal para la cobertura de los permisos.

A lo anterior se añade que los medios mecánicos y materiales que se encuentran en el almacén en donde el actor presta servicios pertenecen a RTVE, cuyo responsable es un trabajador de esta empresa. El actor participó en noviembre de 2003 en un curso impartido por el Instituto Oficial de Radio y Televisión Española sobre formación de usuarios finales módulo MM-IM.

Es evidente que conectados los antecedentes referidos con la doctrina casacional invocada pueda resultar complicado y difícil deslindar de forma clara y precisa el supuesto lícito de contrata y el de cesión ilegal, aunque la Sala ha de traer a colación sentencias anteriores en las que también se dilucidaba si entre las hoy codemandadas hubo tal cesión, como la de 21-12-2001 (rec. 5305/2001 [AS 2002485]), que dice:

"La empresa Bai, en consecuencia, no ha asumido el papel de contratista o arrendadora de servicios que según la recurrente le correspondía, pues no ha prestado un servicio cuyo objeto y características por lo demás permanecen ignorados al faltar todo contrato escrito entre las codemandadas sino que se ha limitado a enviar a «TVE, SA» un trabajador cuya prestación laboral en absoluto dirigía ni controlaba, sin ser una empresa de trabajo temporal, por lo que se ha incurrido en cesión ilícita del demandante.

Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-1999 (RJ 19998152 ), los problemas de delimitación suelen surgir como acontece en el supuesto ahora enjuiciado cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las SSTS 19-1-1994 (recurso 3400/1992) y 12-12-1997 (recurso 3153/1996 ), ha fijado como línea de distinción la determinación, no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente, «sino si actuaba como verdadero empresario», declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria.

No es dudoso que en el caso de autos la única actuación de la empresa supuestamente contratista ha consistido en la aportación de mano de obra, sin que obste a ello que asuma las obligaciones de abono de salarios y cotización a la Seguridad Social, pues lo decisivo es que no ha puesto en juego en modo alguno su organización y medios propios en la ejecución del pretendido servicio. Y no podía ser de otra manera, pues en realidad la recurrente «TVE, SA» no ha llevado a cabo ninguna descentralización o «externalización» de una fase o sector de su actividad, para que la ejecute una empresa con sus propios medios y organización, sino que se ha limitado a requerir que se le proporcione un trabajador con la categoría de mozo, porque necesita esa prestación de trabajo, como viene a reconocerse explícitamente en el propio recurso. La empresa Bai se ha limitado a facilitarle un trabajador que queda bajo el poder organizativo y directivo de «TVE, SA», la cual recibe la prestación de servicios y se beneficia directamente de ella, manteniendo Bai las funciones empresariales relativas al abono de salarios y Seguridad Social y las concernientes a la extinción del contrato, es decir, han creado una situación igual a la que habría tenido lugar mediante la aportación de trabajo a través de una empresa de trabajo temporal, sin serlo Bai, por lo que indudablemente la calificación adecuada es la de cesión y no la de contrata o arrendamiento de servicios". En la sentencia de 12-1-2004 (rec. 4975/2003 [ AS 20042475] ) la Sala se expresaba en los mismos términos.

De forma similar, en el presente caso no entendemos que concurran elementos o circunstancias de significativa relevancia para aplicar distinto criterio que el sostenido en los casos precedentes entendiendo que nos hallamos ante una contrata concertada al amparo del art. 42 del ET ( RCL 1995997 ) , pues no cabe vislumbrar con la nitidez necesaria que ello resulte así, concurriendo mas bien indicios negativos que favorecen la declaración pretendida en demanda, al estar en cuestión el real ejercicio de las labores organizativas y de dirección de BAI, lo que se evidencia teniendo en cuenta que en el contrato de externalización se prevé que el adjudicatario del servicio pondrá en conocimiento de TVE, SA el nombre de un encargado que se responsabilice de la ejecución y desarrollo de los servicios y resolver cualquier problema relacionado con los mismos, sin haberse cumplido con tal previsión, habiéndose limitado la concesionaria a encomendar a un trabajador de la misma categoría que el actor las funciones de coordinador, ya expresadas. De otra parte, está en duda fundada y razonable que la contratista en el presente caso desarrolle una función autónoma sin limitarse simplemente a la aportación de mano de obra, ya que el demandante presta servicios utilizando los medios e instrumentos para su trabajo que le proporciona la principal, como ya queda dicho, lo que no se corresponde con lo previsto en el contrato de externalización antes referido y que figura en autos, aportado por la codemandada BAI, en el que se establece que el adjudicatario proveerá a su a su personal de la maquinaria y utensilios necesarios para el trabajo.

En relación con la capacidad y ejercicio de dirección del contratista sobre el trabajador, la citada STS de 16-6-2003 ( RJ 20037092 ) recuerda que "no resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de «acceso y salida» del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora (-la actora doña Isabel M.-, como quedó dicho), porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 ( RJ 19979315 ) , esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario (artículo 15.2 de la Ley 14/1994 [ RCL 19941555 ] ) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3 ), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1 )".

Queda patente a tenor del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que las facultades organizativas empresariales propiamente dichas no son ejercidas en el presente caso por la contratista, aspecto que, junto con la falta de aportación de medios productivos propios para el desempeño del trabajo por el actor conducen a sostener que BAI ciñe su prestación respecto de TVE, SA a proporcionarle simplemente mano de obra, aunque sea aquélla quien abone el salario y las cotizaciones sociales del demandante, incurriendo por ello en el supuesto normativo que el motivo denuncia, y sin que, finalmente, a efectos de la cuestión litigiosa, pueda considerarse decisivo para excluir la solución adoptada y entender que estamos en presencia de la figura regulada en el art. 42 del ET ( RCL 1995997 ) , el que el actor formara parte del comité de una huelga habida en la empresa en enero de 2008 para lograr la equiparación salarial con los trabajadores de la principal, dato que no enerva los indicios antes indicados que prueban la cesión ilegal que se denuncia, cuya consecuencia para el trabajador recurrente ha de ser la señalada en el apartado 4 del art. 43 del ET ".

Las consideraciones anteriores son aplicables también al litigio conocido en la instancia-y en suplicación por la Sala-pues el demandante desempeña sus labores profesionales figurando, formalmente, como trabajador al servicio de AUTOS BLANCO RENT CAR, S.A., de igual forma que en el caso resuelto por la sentencia referida de esta Sala de 8 de junio de 2009 , en el que también el demandante lo hacía como mozo en el almacén del departamento de TVE denominado "Pel". De lo constatado en los procesos anteriores y en el presente, se deduce que la actividad de la contratista se reduce a la realidad circunstanciada en el ordinal sexto de la sentencia del Juzgado: RTVE externaliza los trabajos que desempeñaban los trabajadores hasta entonces a su servicio con categoría de mozo, a quienes, ya pertenecientes a la otra empleadora que actúa como contratista, a partir de la contrata incorpora bajo su práctica y real dependencia (punto clave para determinar si nos hallamos o no ante la figura ilícita de la cesión ilegal)en función de sus necesidades a través de la correspondiente orden de pedido, facturando según las jornadas efectivamente realizadas, conforme al precio de jornada, horas extras, jornadas, festivos y nocturnas, pactadas contractualmente. Lo que propiamente subyace en esta forma de operar es el proscrito supuesto de suministro de mano de obra, no encauzado legalmente por medio de una empresa de trabajo temporal, razón por la que, junto con las demás particularidades descritas en la relación fáctica probatoria, la sentencia ha resuelto acertadamente la controversia, debiéndose confirmar el fallo con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Procede imponer las costas a la Entidad recurrente por imperativo del art. 233.1 de la LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso e suplicación núm, 2869 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia. Grupo RTVE abonará al letrado que impugnó el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002869/09 , que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.