Sentencia Social Nº 524/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2011 de 17 de Febrero de 201

Encabezamiento

2

Rec. C/Sent. Nº 36/11

Recurso contra Sentencia núm. 36 de 2011

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 524/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 36/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Valencia , en los autos núm. 577/10, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Angelina asistida por el Letrado D. Guillermo Llago Navarro, contra CONSUM, SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA asistida por la Letrada Dª Rosa Mª Escrig Aparicio, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de agosto de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Se desestiman las demandas formuladas por Angelina contra la empresa CONSUM SOCIEDAD COOPERATI.V.A., y se declara procedente el despido de la actora, verificado por la demandada el día 25 de marzo de 2010, y convalidada la extinción del contrato de trabajo que produjo dicho despido sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación; absolviendo a la empresa demandada de la pretensión en su contra deducida por la actora".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Angelina ha prestado sus servicios para la empresa CONSUM SOCIEDAD COOPERATIVA, dedicada a la actividad de supermercados, con antigüedad de fecha 27 de septiembre de 2004, categoría profesional de cajera-reponedora y percibiendo un salario mensual de 700 ,30 ?; incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- Encontrándose la actora en situación de incapacidad temporal desde el día 24 de febrero de 2010 la empresa en fecha 3 de marzo le comunica iniciación de expediente disciplinario, que finaliza con acuerdo de la Cooperativa de fecha 25 del mismo mes en el que se impone la sanción de expulsión; que recurrida ante la comisión de recursos humanos es confirmada por resolución de fecha 22 de abril de 2010.- En la citada Resolución el Consejo sanciona a la actora con expulsion por la comisión de una falta laboral muy grave de la transgresión de la buena fe contractual y perdida de confianza, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33. c) VIII b) del reglamento de Régimen Interno y artículo 20 c) III b) de los Estatutos Sociales, imputándole en concreto el hecho apropiarse indebidamente de dinero cuando realizando funciones de cajera, mediante la utilización de la tecla de consulta , simulaba el paso por escaner del producto que era abonado por los clientes pero sin registro en el rollo control; o bien, generando un ticket que no recogía todos los productos de la venta.- En el expediente previamente instruido, se concedió a la actora audiencia , pudo visualizar las cintas de video que recogen la operativa imputada, se puso en su conocimiento el número de veces que utilizó la tecla consulta en cada uno de los meses de diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010, así como los días y operaciones que con aquellas fue descubierto.- TERCERO.- Entre los meses de diciembre de 2009 y febrero de 2010 la actora desde su puesto de trabajo y realizando las funciones de cajera realizó un total de 244 consultas; durante los días 21, 23 y 30 de enero de 2010 utilizando la tecla consulta no registro el importe de algunos de los productos vendidos, generó tickets de venta que no contienen todos los productos o no los realizó; no se reflejan en el rollo de control de la caja que tuvo asignada esos días: la compra de un paquete de galletas de chocolate -Yayitas-, un paquete de café -Valiente-, una botella de Whisky - Ballatains-, botella de laca -Elnett- y paquete de café -Nescafe-.- CUARTO.- La actora no ha ostentado cargo alguno electivo de representación sindical.- QUINTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO, con papeletas presentadas en fecha 20 de abril y 7 de mayo de 2010.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por parte de Angelina la Sentencia dictada el día 13 de agosto de 2.010 por el juzgado de lo social número 1 de los de Valencia en la que se desestimaron las demandas por ella interpuesta en su condición de socia- trabajadora frente a la entidad Consum Sociedad Cooperativa Valenciana en la que impugnaba su expulsión tácita que databa en fecha 26-3-2.010 y el acuerdo de expulsión de la cooperativa de la misma fecha. El recurso ha sido impugnado por parte de la cooperativa demandada.

2. El recurso se encuentra estructurado en dos motivos, siendo el objeto del primero de ellos la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, y el del segundo la censura jurídica de la misma.

SEGUNDO.- 1. En el primero de los motivos que a la revisión de los hechos probados se destinan se propone la sustitución de el hecho probado segundo por uno nuevo que obedezca al tenor literal siguiente:

"Encontrándose la actora en situación de incapacidad temporal desde el día 24 de febrero de 2010 la empresa en fecha 3 de marzo le comunica la iniciación de expediente disciplinario proponiendo la sanción de expulsión por la comisión de una falta laboral muy grave de la trasgresión de la buena fe contractual y perdida de la confianza de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 c) VIII b) del reglamento de Régimen Interno y artículo 20 III b) de los estatutos sociales.

Por Resolución del Consejo rector de la cooperativa de fecha 25 de marzo de 2.010, notificada a la actora el día 26 de marzo de 2.010 , el consejo rector confirmó la sanción se expulsión de la cooperativa de la actora, ratificando mantener la suspensión de la prestación de la actividad cooperativizada, así como suspenderle de sus Derechos, incluso los económicos, con excepción de los Derechos de voto e información, advirtiéndole que contra dicha sanción podía recurrir en el plazo de un mes ante la Comisión de Recursos de la Cooperativa.

El acuerdo de expulsión no era ejecutivo hasta que la Comisión de recursos no hubiese resuelto el recurso contra tal acuerdo, o bien la actora hubiese dejado transcurrir el plazo de un mes para interponerlo.rgos con propuesta de expulsión).

Contra dicha Resolución interpuso en fecha 20 de abril de 2010 recurso ante la comisión de Derechos de la cooperativa, solicitando se declarase la nulidad del procedimiento disciplinario o subsidiariamente su anulabilidad, dejándolo en ambos casos sin efecto , por haberse vulnerado su Derecho a la defensa. Dicho recurso fue desestimado por Resolución de la comisión de recursos de fecha 22 de abril de 2.010, remitida por burofax el siguiente 28 de abril y notificada a la actora el siguiente día 30 de abril de 2.010.

La demandada cursó la baja en el Régimen General de la actora en fecha 26 de marzo de 2.010., siendo la causa de la baja "BAJA NO VOLUNTARIA" "POR EXPULSIÓN DEL SOCIO POR ACUERDO DEL CONSEJO RECTOR", y mientras se encontraba en situación de IT por contingencias comunes sin informarle de la misma.

La actora tuvo conocimiento de su baja en la Seguridad Social al acudir a una revisión a la Mutua UMIVALE el dáa 6 de abril de 2.010, siendo informada de tal hecho por la Dra. Sara .

Para gestionar el pago directo del subsidio de incapacidad temporal de la mutua y dado que la cooperativa demandada no le había hecho entrega del correspondiente certificado de empresa tuvo que presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La cooperativa demandada no abonó al actor el subsidio por incapcidad temporal mediante pago delegado desde el día que procedió a su baja en Seguridad Social, el día 26 de marzo de 2.010".

A los pretendidos efectos revisores se citan: el folio 6 del documento 15 de la propia parte (pliego de cargos), documento 10 de los aportados por la parte (acuerdo del consejo rector) , 14 también de su ramo de prueba ( estatutos de la cooperativa) , documento 12 folio 33 ( acuerdo del consejo de recursos) documentos 16 folio 38 y 21 folio 44 de su ramo de prueba uy documento 226 de la demandada( certificado de empresa), y folios 36 y 37 y 43 a 45 del ramo de prueba de la recurrente información remitida por la Dra de la Mutua y denuncia ante la ITSS, y documentos 7,11 y 8 de los por ella aportados por la actora acreditativos de la situación de indefensión de ésta en el expediente disciplinario.

Y así las cosas, y a la vista de cómo se redactó el hecho segundo en la instancia, unido a las menciones que la baja de 26 de marzo se contienen en la fundamentación jurídica de la Sentencia que se recurre, se ha de señalar que la revisión está abocada al fracaso ya que lo se pretende con la misma no es corregir error patente y manifiesto alguno cometido por el Juzgador de instancia que se deduzca de prueba documental o pericial no contradicha a la hora de redactar los hechos probados - que no es otra cosa que a lo que debe circunscribirse la revisión fáctica en sede suplicacional (arts. 191 b) y 194 LPL), sino que por el contrario, lo que se pretende es valorar ex novo prueba documental que ya fue valorada por el Magistrado- Juez a quo conforme a las facultades que a tal orden le otorga el art. 97.2 de la LPL .

2. La misma suerte que la anterior revisión ha de correr la que se propone en segundo lugar , ya que sin cita de documental o pericial alguna que la sustente se pretende la supresión del tercero de los hechos declarados probados en la instancia.

TERCERO .- 1. En el motivo que se denuncia a la censura jurídica se denuncia infracción de los arts. 49 k), 55.4, 55.1y 2 E.T, en relación con los arts. 21 a)2.2.3 y 21. b.2 de los estatutos de la Cooperativa y 77, 100,106,131 LGSS y 16 de la Orden 25-11- 1.966.

2. Para resolver el mismo se ha de señalar que el inalterado relato histórico de la Sentencia instancia da cuenta de que a la recurrente prestaba servicios en la demandada, Consum S. C.V como cajera reponedora, que se encontraba en situación de IT desde el 24-2-2.010 , en fecha 3-3-2.010 la empresa le comunicó la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave; dicho expediente este que culminó con la imposición por el consejo Rector de la Cooperativa el 25-3-2.010, de la sanción de expulsión, que una vez recurrida por la actora fue confirmada por Resolución de fecha 22-4-2.010 de la Comisión de recursos; que la resolución de 25-3 tipifica como falta de infracción de la buena fe contractual y pérdida de confianza los siguientes hechos que imputa a la actora: "apropiarse indebidamentge de dinero cuando realizando funciones de cajera, mediante la utilización de la tecla de consulta , simulaba el paso por escaner de un producto que era abonado por los clientes pero sin registro en el rollo de control; o bien generando un ticket que no recogía todos los productos en venta y que entre los meses de diciembre de 2.009 y febrero de 2.10 la actora desde su puesto de trabajo realizó un total de 244 consultas, durante los días 21, 23 y 30 de enero de 2.010 utilizando la tecla consulta no registró el importe de alguno de los productos vendidos, generó tickets de venta que no contienen todos los productos o no los realizó, no reflejándose en el rollo de control de la caja que tuvo asignada esos días ni la compra de unas galletas de chocolate de la marca "Yayitas", ni un paquete de café de la marca "valiente" , ni una botella de Whisky ("Ballatines") ni una de laca "Elnett" ni un paquete de Nescafé. Dado este relato histórico y habiendo presentado dos demandadas la actora impugnando el cese: a) una impugnado como despido tácito la baja cursada por la empresa a la seguridad social en fecha 26 de marzo de 2.010 y b) otra contra el acuerdo del consejo rector confirmado en fecha 22-4-2.010 por el Comité de recursos. La sentencia de instancia razona que no puede concederse a la baja en la seguridad social de fecha 26-3 de 2.010 el carácter de despido tácito por ser posterior al acuerdo de expulsión del Consejo rector, y consideró que habiéndose acreditado los hechos imputados y revistiendo estos los caracteres de una infracción muy grave la expulsión resultaba ajustada Derecho.

3. Así las cosas, la recurrente considera que la baja en la seguridad de 26-3-2.010 ha de ser considerada como un despido tácito, toda vez que de acuerdo con los estatutos de la Cooperativa demandada el acuerdo del consejo rector carecía de fuerza ejecutiva en tanto en cuanto o bien transcurriese el plazo para recurrirlo , o bien se desestimase el recurso contra el interpuesto por el Comité de recursos. Y dicho despido sin forma ni comunicación por escrita de la baja ha de merecer la condición de despido tácito.

4. Para resolver el motivo se ha de comenzar por señalar que los Estatutos de las sociedades cooperativas en tanto en cuanto norma de mero origen contractual no pueden sustentar una infracción legal en sede recurso de suplicación por no ser normas jurídicas de eficacia general, sino ser únicamente normas de origen contractual , cuya fuerza vinculante ha de extenderse únicamente a las partes contractuales y a sus herederos ( art. 1.257 Cc ). Igualmente, y como se efectúa en el escrito de impugnación del recurso, se ha de señalar que las Ss. del TS de 13-7 y de 23-10-.2009 (rcud 3554/2.008 y 822/2.009, respectivamente) han señalado que las relaciones entre los socios trabajadores por su condición de tales y las sociedades cooperativas, no han de merecer el carácter de laborales, sino de relaciones de tipo "societario", lo que hace que la legislación laboral no resulte aplicable a la misma, pues "la intención del legislador ha quedado clara en el sentido de establecer una regulación propia y específica en materia de relación obligacional relativa al trabajo (que no "relación laboral" en sentido jurídico- laboral) prestado en la cooperativa por los socios trabajadores, sin que sea preciso acudir a la normativa del ET , con lo cual se evita toda confusión acerca de que la relación del socio trabajador con la cooperativa pudiera ser considerada como distinta de la genuinamente societaria.". Y ello hace no resulten aplicables presente caso los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que se citan como infringidos en el motivo, y que sustentan el mismo, lo que ya de por sí es sí suficiente para que el mismo deba decaer.

5. Además, y a mayor abudamiento hemos de señalar que si bien, con arreglo a los Esatutos de la demandada, en consonancia por otro lado, con lo previsto al respecto en el art. 82 de la Ley 27/1999 General de Coperativas , el acuerdo del consejo rector que impone a un socio trabajador la sanción de expulsión no tiene fuerza ejecutiva en tanto en cuanto bien transcurra el plazo para recurrirlo, bien se resuelva el recurso contra el mismo, el hecho de que el día siguiente a la adopción del mismo se curse baja de la trabajadora en la TGSS, si bien dicha baja puede ser impugnada y, en su caso dar lugar a la responsabilidad que corresponda si se estima indebida , en modo alguno su supuesta falta de justificación ha de determinar la nulidad del acuerdo sancionador, máxime cuando como sucede en las presentes actuaciones se ha diictado por el órgano competente, sobre unos hechos que se han considderado acreditados en la instancia, y cuya tipicidad, culpabilidad y gravedad no ha sido siquiera cuestionada en el recurso, no obedeciendo la baja a una voluntad de expulsión disitinta de la expresada en el acuerdo de expulsión, y ello , como decimos, sin perjucio del Derecho del recurrente a impugnar la baja si la considerase extemporánea por no gozar el acuerdo de fuerza ejecutiva.

CUARTO.- 1 . Por todo lo razonado no procede sino la desestimación del recurso interpuesto.

2. No procede efectuar imposición de costas al litigar el recurrente con la condición de trabajador ( art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita) Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Angelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de VALENCIA en sus autos núm. 36/10 el día 13-8-2.010 procedemos a confirmar la Resolución recurrida. Sin costas.Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Angelina contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de VALENCIA en sus autos núm. 36/10 el día 13-8-2.010 procedemos a confirmar la Resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.