Sentencia Social Nº 524/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2150/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2150/13

RECURSO SUPLICACION - 002150/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a veintiseis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 524/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002150/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 junio 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 001236/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Adrian , representado por el letrado Juan Manuel Galvez, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el letrado Juan Carlos Morales, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Adrian contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social,declaro que el demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que reconozca y a la TGSS a que abone al actor una pensión vitalicia consistente en el 55% de la base reguladora, incrementad en un 20%, todo ello con arreglo al Régimen General.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000 de 1952, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en situación de alta en el régimen general, siendo su profesión habitual la de albañil. SEGUNDO.-En fecha 25 de marzo de 2011 el demandante inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y en fecha 22 de agosto de 2012 solicitó el mismo la declaración de incapacidad permanente total. Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 13 de septiembre de 2012, con base en el informe médico de síntesis de fecha 10 de septiembre de ese mismo año, proponiendo la no calificación del trabajador en situación de incapacidad permanente total, que fue denegada por la Dirección Provincial del INSS en fecha 14 de septiembre de 2012 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral'. CUARTO.-Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 24 de octubre de 2012. QUINTO.-El actor padece las siguientes dolencias y secuelas: síndrome subacromial y tendinopatía en hombros. Intervenido quirúrgicamente el izquierdo en 2010 y el derecho en 2011. Signos de omartrosis derecha y tendinosis del TSE y PLB en resonancia mágnetica de 2012, lo que le ocasiona las siguientes limitaciones: omalgia bilateral de predominio derecho con limitación de la movilidad activa y disminución de fuerza flexora de codos. SEXTO.-La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total asciende a 1.128,39 euros, con fecha de efectos económicos de 13 de septiembre de 2012. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.323 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el Letrado de la Administración de la seguridad social la sentencia que dictó el día 3 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social número 1 de los Elche que estimó la demanda que Adrian dedujo frente al INSS y la TGSS, declarándole afecto a situación de incapcidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de albañil. El recurso que, se ha impugnado por el actor, se articula en un único motivo destinado a la censura jurídica en el que se denuncia infracción del apartado 4 del art. 137 de la LGSS por cuanto que se considera que las limitaciones que padece el actor, no han de suponer un impedimento para el desarrollo de los quehaceres esenciales propios de la profesión de albañil antes referida.

La controvertida situación protegida descrita en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la citada como infringida letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al supuesto objeto de enjuiciamiento nos ha de llevar a estimar el motivo, pues la Sala asume las tesis del recurrente. El inalterado relato histórico de la sentencia recurrida nos expone que el actor padece síndrome subcramial y tendinopatía en hombros, habiendo sido intervenido el izquierdo en 2.010 y el derecho en 2.011, presentando signos de amatrosis derecha y tenidinosis del TSE y PLB, lo que ocasiona como limitaciones omalgia bilateral con predominio derecho con limitación de movilidad activa y fuerza flexora de codos,limitaciones estas que si bien han de incidir de forma negativa en el desarrollo de los quehaceres propios de un albañil, en modo alguno, entendemos que pueda predicarse de las mismas que revistan la gravedad suficiente para suponer una merma para la realización eficaz de los quehaceres esenciales de la misma.

SEGUNDO.-En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, debiendo desestimarse la demanda deducida. Sin costas.

1Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 1 de ELCHE en sus autos núm. 1236/2.012 en fecha 3-6-2.012 REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Y DESESTIMAMOS LA demanda que el actor , Adrian , interpuso contra el INSS y la TGSS a los que absolvemos de los pedimentos frente a ellos deducidos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2150 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.