Sentencia SOCIAL Nº 524/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 355/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2018/0038324
Procedimiento Recurso de Suplicación 355/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 844/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 524/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a veinte de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 355/2019, formalizado por el LETRADO D. RICARDO GUEDAN
RODRIGUEZ en nombre y representación de la entidad mercantil demandada GRUPO EXCELTIA SA, contra
la sentencia de fecha 17 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos
número Despidos / Ceses en general 844/2018, seguidos a instancia de la demandante Dña. Marí Jose frente
a la recurrente GRUPO EXCELTIA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante DOÑA Marí Jose con DNI nº NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUPO EXCELTIA SA desde 01-07-2015 hasta 30.06.2018 para prestar servicios con la categoría profesional de auxiliar de operaciones.

Las partes suscribieron contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio como auxiliar de operaciones incluido en el grupo profesional IV Auxiliares, en el centro de trabajo Camino Sintra s/n CP 28055 Valdebebas (Madrid), a tiempo parcial de 30 horas semanales y retribución total de 7.560 euros brutos anuales, siendo el objeto del mismo; 'Tareas relacionadas con el almacenamiento, reparto y recepción del material deportivo, realizado en las instalaciones del cliente Real Madrid CF en base al concurso adjudicado para la gestión de almacenes de ropa deportiva en mayo 2015, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliables hasta 12 meses por convenio colectivo ( art 15 ET )'.

La cláusula 6ª del contrato fija que 'A la finalización del contrato de obra o servicio, eventual por circunstancias de la producción y temporal de fomento de empleo para personas con discapacidad, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de acuerdo con la D Transitoria 13ª del ET (actual 8ª) o con la adicional 1ª de ley 43/2006 '.

El salario de la demandante en 2018 asciende -folio 41- al mensual con prorrata de pagas a 664,15 euros (salario base 569,27 y prorrata 94,88 e) equivalente al anual de 7.969,80 euros brutos.

(Folios nº 5 a 8, 35 a 40 y 45 a 49 de autos)

SEGUNDO.- La empresa se dedica a la actividad de prestación de servicios a empresas figurando en la cláusula 7ª del contrato aplicable el convenio colectivo de MEPABAN.

Convenio de empresa publicado en BOE de 05.09.2009.

(Folio nº 6 de autos).



TERCERO.- En fecha 26.11.2015 GRUPO EXCELTIA SA suscribe con Real Madrid Club de Futbol 'Contrato de servicio de Gestión de Almacenes ropa deportiva'. Indicando........por haber resultado adjudicataria el 28.05.2015 y con el Expositivo y clausulado que en el mismo figura pactando como duración del mismo lo siguiente: 'Con independencia de la fecha de la firma del presente contrato, este surtirá efectos desde el día 1 de julio de 2015 y su duración será de 1 temporada deportiva, finalizando a todos los efectos el 30 de junio de 2016. El presente contrato será prorrogable durante un periodo adicional de dos años, mediante acuerdo expreso y por escrito entre las partes temporada a temporada, condicionado a que a la conclusión de cada ejercicio el Real Madrid así lo estableciera.............' (Folios nº 52 a 63 de autos)

CUARTO.- El 10.05.2018 REAL MADRID remite a GRUPO EXCELTIA SA la siguiente: 'Por medio de la presente le comunicamos la decisión adoptada por el Club de no prorrogar el contrato de servicios arriba referenciado una vez llegado el final de la prorroga vigente actualmente. En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido en la cláusula novena (9.2) del citado contrato, el mismo quedará extinguido a todos los efectos el día 1 de julio de 2018'.

(Folios nº 50 y 51 de autos)

QUINTO.- GRUPO EXCELTIA SA remite a la trabajadora carta de fecha 14.06.2018 indicando: Por la presente le comunicamos que a partir del día 30 de junio de 2018 finaliza el servicio para el que usted fue contratada mediante un contrato de obra o servicio........Por lo expuesto el día 30 de junio de 2018 se extinguirá ña relación laboral. Así mismo, recibirá mediante un Link en su correo electrónico la nómina correspondiente al mes de junio junto con la liquidación, por cualquier concepto salarial y extra salarial que tenía por su labor en GRUPO EXCELTIA SA'.

(Folio nº 9 de autos)

SEXTO.- .- De conformidad con el Informe de vida laboral actual aportado por la demandante figuran, entre otros, las siguientes prestaciones de servicios y situaciones de alta: - Grupo Exceltia SA desde 01.07.2015 a 30.06.2018 - Partnerwork Solution SL de 28.03.2014 a 30.06.2015 - Ivamos Facility Service SLU de 15.01.2014 a 27.03.2014 - I-vamos Empresa de Servicios Especializados SL de 19.10.2012 a 14.01.2014.

Tras la vinculación laboral con Grupo Exceltia SA, la demandante figura como perceptora de prestación de desempleo desde 16.07.2018 hasta la actualidad.

(Folio nº 32) SEPTIMO.- La demandante aporta: -Contrato de obra o servicio suscrito con la mercantil Partnerwork Solution SL el 28.03.2014 para prestar servicios como mozo de almacén incluido en el grupo profesional de Operario y centro de trabajo C/ Sintra - Ciudad Deportiva del Real Madrid s/n-, a tiempo parcial de 30 horas semanales distribuidas según necesidades de la empresa incluidos festivos y fines de semana, retribución de 7.969,68 euros brutos anuales estableciendo el contrato el siguiente objeto o causa de la obra o servicio: 'Tareas auxiliares de logística según contrato de servicios con ZELERIS teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.....' -Contrato de obra o servicio a tiempo parcial suscrito con I-vamos Empresa de Servicios Especializados SL de fecha 19.10.2012 a tiempo parcial de 24 h/semana distribuida de sábados, domingos y festivos de 8:00 a 20:00 horas; y figurando en la cláusula 6ª como objeto del mismo: 'carga y descarga, preparación de pedidos, gestión del almacén logístico de las distintas equipaciones del Real Madrid y demás tareas propias del puesto de mozo de conformidad con lo dispuesto en el convenio colectivo de la empresa I-Vamos SL en el centro de trabajo de esta última empresa sito en C/ Camino Sintra 4 de Madrid , teniendo la obra sustantividad propia......'.

(Folio nº 10 a 15) OCTAVO.- La demandante presenta papeleta en solicitud de conciliación el día 17-07-2018 por Despido, con celebración del intento conciliatorio previo el 17.08.2018 y sin que las partes hayan aportado la certificación del citado acto.

(Folios 16 y 17) NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegada sindical.

DECIMO.- En la nómina de junio de 2018 la actora percibe además del salario de la mensualidad: el importe de 638,82 euros en concepto de indemnización y 321,96 euros por vacaciones.

(Folio 40) '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Marí Jose frente a la empresa GRUPO EXCELTIA SA declaro la improcedencia del despido efectuado el 30.06.2018 y por tanto, condeno a la empresa a su opción, entre indemnizar a la trabajadora en cuantía de 4.144,14 euros (de la que se descontará 638,82 euros ya percibidos por igual concepto), o bien a readmitirla en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido, y en este último supuesto con abono de los salarios de tramitación a razón de 21,84 euros /día, desde la fecha del despido hasta la de efectiva readmisión .

Se advierte a la demandada que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia en la oficina del juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderán realizadas a favor de las readmisiones'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada la empresa GRUPO EXCELTIA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/04/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada GRUPO EXCELTIA S.A. contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora declarando la improcedencia de su despido, acaecido mediante decisión de la empresa de extinguir el contrato laboral, concertado como contrato de obra o servicio determinado. El recurso ha sido impugnado por la demandante.

En el único motivo del recurso, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo, en síntesis, que tratándose de una contrata 'desmaterializada', no hay sucesión de empresas, pues no ha existido transmisión de medios materiales, ni tampoco 'sucesión de plantillas', por lo que concluye que no ha existido despido alguno sino válida extinción del contrato, debida a que la empresa principal extinguió la contrata de servicios.

Conviene reseñar, conforme a los hechos probados no impugnados, que las partes celebraron un contrato de obra o servicio determinado con fecha 1-7-15, siendo la categoría de la actora la de auxiliar de operaciones, para tareas relacionadas con el almacenamiento, reparto y recepción del material deportivo realizado en las instalaciones del cliente REAL MADRID C.F. con base en el concurso adjudicado a la demandada para la gestión de almacenes de ropa deportiva, mediante contrato de servicio que fue concertado el 26-11-15 pero con efectos de 1-7-15 (fecha coincidente con la del contrato de trabajo). La entidad REAL MADRID C.F. comunicó a la demandada la extinción del contrato de servicio con efectos de 1-7-18, y la empresa, a su vez, manifestó a la actora mediante carta de 14-6-18 la finalización del contrato de obra o servicio determinado con esa efectos también de 1-7-18.

La sentencia ha declarado probado que con anterioridad la actora había prestado servicios en el mismo centro y con similares funciones, para otras tres empresas que anteriormente habían prestado idéntico servicio para el mismo cliente (de 19-10-12 a 14-1-14; de 15-1-14 a 27-3-14; y de 28-3-14 a 30-6-15). Partiendo de esa premisa y acogiendo la tesis de la demandante, ha entendido que se trata de un supuesto 'paradigmático' de la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , apreciando por ello que la antigüedad ha de ser la del primer contrato, 19-10-12, que el contrato celebrado con la actora es fraudulento, y que el cese constituye un despido improcedente.



SEGUNDO.- Ante todo, procede recordar que si se prescinde de la subrogación apreciada, cuestión que analizaremos después, el contrato de obra o servicio determinado vinculado a la concertación, entre la empresa y otra entidad, de una contrata de servicios, es válido y eficaz, según ha declarado una reiterada jurisprudencia.

En esta línea puede citarse la sentencia del TS de 17-4-18 rec. 11/16 , en un supuesto en que no se apreció subrogación por el cambio de contratistas, ratificando la validez del último contrato - supuesto similar al actual - en los términos siguientes: '(...) En dicha doctrina hemos mantenido que aunque el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 17/03/93 -rcud 2461/91 -; 10/05/93 -rcud 1525/92 -; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 - rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 -; 15/11/04 -rcud 2620/03 -; 30/11/04 -rcud 5553/03 -; 04/05/06 -rcud 1155/05 -; 06/10/06 -rcud 4243/05 -; 02/04/2007 -rcud 444/06 -; 04/10/2007 -rcud 1505/2006 -).' La duración del contrato ha sido de tres años, que es el máximo de duración establecido en el art.

15.1.a) del ET , a lo que no cabe efectuar objeción, ya que la finalización de la contrata entre la empresa cliente y la empleadora de la demandante es la circunstancia que ha determinado la decisión de la recurrente de extinguir el contrato de trabajo de obra o servicio determinado, coincidiendo con el fin de la causa de temporalidad pactada.



TERCERO.- Según la sentencia de instancia, el mero cambio o sustitución de contratistas de un mismo servicio para el mismo cliente, desempeñando la trabajadora similares funciones para tres empresas de servicios sucesivas mediante sendos contratos de obra o servicio determinado antes de hacerlo para la ahora recurrente, constituye un supuesto de aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , tesis que no puede compartirse.

En efecto, ante todo se ha de precisar que no existe ningún convenio colectivo que resulte aplicable en el caso presente y establezca la obligación de subrogación en el contrato de prestación de servicios concertado para la gestión de almacenes de ropa deportiva. Pues bien, cuando se trata de continuación de contratistas en un mismo servicio, en principio por este solo hecho no opera la sucesión empresarial, aunque sí debe hacerlo cuando en esa sustitución se produce una entrega de elementos consustanciales a la explotación o cuando, tratándose de empresas que no necesitan apenas medios materiales, el nuevo contratista se hace cargo de una parte significativa, en términos de número y de competencias, de la plantilla del anterior; fuera de esos casos, solo la existencia de un convenio colectivo permite aplicar mecanismos de subrogación expresamente previstos en esa norma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-13 rec. 1377/12 resume la jurisprudencia sobre la sucesión de empresas en los siguientes términos: '(...)En el artículo 44-2 del E.T . dispone: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. ' '.El artículo 1-1 de la Directiva 2001/23 CE establece: 'a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva.'.

Seguidamente, debe tenerse presente la doctrina de esta Sala sobre el art. 44 E.T . y las Directivas de la Unión Europea 77/1987, 98/1950 y 2001/2023que podemos resumir, según hizo nuestra sentencia de Sala General de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006), diciendo: '1).- La jurisprudencia tradicional de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino manteniendo desde hace varios lustros que para que exista la transmisión de empresas regulada en el art. 44 del ET no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido 'la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación'. Este criterio se ha mantenido en las sentencias de 5 de abril de 1993 , 23 de febrero de 1994 , 12 de marzo de 1996 , 25 de octubre de 1996 , 15 de diciembre de 1997 , 27 de diciembre de 1997 , 24 de abril de 1998 y 17 de julio de 1998 ; así como en las más recientes 29 de febrero del 2000 , 30 de abril del 2002 (ésta dictada en Sala General ), 17 de mayo del 2002 , 13 , 18 , 21 y 26 de junio del 2002 , 9 de octubre del 2002 , 13 de noviembre del 2002 , 18 de marzo del 2003 y 8 de abril del 2003 , entre otras'.

'2).- Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004 (rec. 4424/2003 ), a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 ( rec. 5073/2003 ), 27 de octubre del 2004 ( rec. 899/2002 ) y 26 de noviembre del 2004 ( rec. 5071/2003 ), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 ( caso Süzen ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Hernández Vidal ), 10 de diciembre de 1998 ( caso Sánchez Hidalgo ), 2 de diciembre de 1999 ( caso GC Allen ), 26 de septiembre del 2000 ( caso Didier Mayeur ), 25 de enero del 2001 ( caso Liikenne ), 24 de enero del 2002 ( caso Temco ) y 20 de noviembre del 2003 ( caso Carlito Abler )'.

'Conviene recordar que el art- 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que 'la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión'; y el apartado b) de este art. 1º de dicha Directiva precisa que 'sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a ) y b) del art. 1º de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo del 2001 '.

'Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del art. 44 del ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este art 44, con lo que sigue diciendo esta norma que 'el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...'. Pero sí introdujo en este art. 44 un nuevo número 2 en el que se establece lo siguiente: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.'.

'Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla'.

'Llegados este punto, es necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos: A).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( sentencia 11 de marzo de 1997 , Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999 , Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001 , Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002 , Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30 ).

B).- ' Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33 ).

C).- 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34 )'.

'3).- Es cierto que, las sentencias que se vienen mencionado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sostenido que 'puede bastar, en determinadas circunstancias, con que el nuevo adjudicatario de la contrata se haya hecho cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que su antecesor destinaba especialmente a la ejecución de su contrata', ( sentencia Süzen, fundamento 19 ), y por ello han afirmado que la entidad económica 'puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea', ( sentencias, Süzen fundamento 21, Hernández Vidal fundamento 32, Sánchez Hidalgo fundamento 32, Allen fundamento 29, Liikenne fundamento 38, y Temco fundamento 26 ).'...

'4).- Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET .'.



CUARTO.- Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, ha de apreciarse que en el actual supuesto ni existe convenio colectivo aplicable que imponga la subrogación, ni ha existido transmisión alguna de elementos patrimoniales, ya que ni se ha acreditado ni parece que tales elementos sean precisos para prestar el servicio de gestión de almacenes de ropa deportiva, ni, por último, se ha acreditado que en el paso de uno a otro contratista, y en particular, del inmediatamente anterior a la empresa demandada, haya tenido lugar una asunción significativa de la plantilla del contratista precedente al último, ahora recurrente.

En este aspecto la Sala ha de atenerse forzosamente a los hechos probados, sin que resulten eficaces las alegaciones de la parte demandante en su escrito de impugnación, manteniendo que se ha producido la sucesión en plantilla, pues no ha articulado en debida forma una rectificación de hechos probados con los requisitos que establece el art. 193.b) de la LRJS desarrollado por jurisprudencia y doctrina. Si en el escrito de impugnación se pretende, conforme al art. 197.1 LRJS , la revisión de hechos probados, mediante su modificación o adición, ha de articularse el motivo o motivos correspondientes, mostrando un error evidente de la juzgadora con base en prueba documental, sin necesidad de deducciones o interpretaciones, y aportando la redacción concreta que se quiera incorporar a la sentencia.

No es idónea la prueba testifical en suplicación, ni es factible, dentro de este recurso extraordinario, la práctica de nueva prueba, como viene a solicitar la parte recurrida.

En definitiva, no se ha producido la sucesión de empresas regulada por el art. 44 del ET , ni cabe apreciar la antigüedad del primer contrato, ni que el cese en el contrato de obra o servicio determinado de la actora constituya despido improcedente, sino válida extinción del contrato temporal por la causa lícitamente aplicable, y por tanto procede la estimación del recurso de la empresa y la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 203.1 LRJS .

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación 355/2019, formalizado por el LETRADO D. RICARDO GUEDAN RODRIGUEZ en nombre y representación de la entidad mercantil GRUPO EXCELTIA SA, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 844/2018, seguidos a instancia de Dña. Marí Jose contra la recurrente GRUPO EXCELTIA SA, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0355-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000035519 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.