Sentencia SOCIAL Nº 524/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 303/2021 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00524/2021

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

NIG:06015 44 4 2021 0001278

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000303 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Laura

ABOGADO/A:GERARDO AREVALO GALAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO GARANTIA SALARIAL, Lucía

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JESSICA ROMERO GARCIA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En BADAJOZ, a 23 de diciembre de 2021

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 303/21, seguidos a instancia de Doña Laura, contra la empresa MARIA DEL CARMEN PORRAS CHAVERO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y CANTIDAD

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 524/2021

Antecedentes

ÚNICO. -Con fecha 19 de abril de 2021 tuvo entrada demanda de DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y CANTIDAD, formulada por Doña Laura, contra la empresa MARIA DEL CARMEN PORRAS CHAVERO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas ellas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Hechos

PRIMERO. -, La demandante Doña Laura, ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa la empresa MARIA DEL CARMEN PORRAS CHAVERO desde el 23 de agosto de 2019 con la categoría profesional de cocinera y salario bruto mensual de 703,98 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de hostelería de Badajoz.

SEGUNDO. - Obra copia en las actuaciones de contrato indefinido a tiempo parcial de fecha 23 de agosto de 2019 con la cláusula específica de personas con discapacidad, entre la demandada y la actora en el que consta que la actora prestará sus servicios como cocinera, a tiempo parcial de 22,5 horas a la semana, según cuadrante.

TERCERO. - La prestación de servicios se llevaba a cabo en el bar de la piscina municipal de Peraleda del Zaucejo (Badajoz), del que había resultado adjudicataria la demanda, contando el pueblo con una población de 502 habitantes.

CUARTO. - La piscina municipal en verano abría de lunes a domingo de 12 a 20 horas.

QUINTO. - El bar de la piscina en verano (los meses de julio y agosto) se abría a las 12 horas y se cerraba sobre las 23:00 a 23:30 horas.

SEXTO. - La actora se dedicaba únicamente a la cocina, de la barra, compras a proveedores, recepción mercancías, atención a clientes etc se encargaba la empresaria, y en los meses de verano la empresaria contrataba a otros trabajadores de camareros.

SÉPTIMO. - Obra en las actuaciones la vida laboral de la empresa constando los siguientes trabajadores con las siguientes fechas de alta y baja:

La actora del 23 de agosto de 2019 al 7 de enero de 2021.

Rosa desde el 25 de mayo de 2019 al 7 de enero de 2021.

Rosario del 29 de junio de 2019 al 11 de agosto de 2019.

Luis Antonio del 16 de julio al 27 de agosto de 2019.

Luis Enrique del 6 de agosto de 2019 al 26 de agosto de 2019.

Sara del 25 de mayo de 2019 al 7 de junio de 2019.

OCTAVO. - En el bar de la piscina había dos trabajadoras como cocineras, la actora y Doña Rosa, encargándose la actora de la cocina en horario de mañana desde las 12-12:30 horas hasta las 15 a 15:30 horas y Doña Rosa en horario de tarde desde las 19-19:30 horas hasta las 23:00-23:30 horas.

NOVENO. - Desde el 1 de septiembre el bar de la piscina abría los viernes, sábado, domingo y lunes, el resto de la semana permanecía cerrado, la hora de apertura del bar era las 12 horas, cerrando sobre las 23:00 - 23:30 horas.

DÉCIMO. - El bar de la piscina estuvo cerrado desde el 13 al 22 de septiembre de 2019.

UNDÉCIMO. - En fecha 14 de marzo de 2020 la empresa entró en ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19, se cerró el bar de la piscina, siendo el último día de trabajo efectivo de la actora el 13 de marzo de 2020, quedando afectada por el ERTE suspensivo desde el 14 de marzo de 2020.

DUODÉCIMO.- La alcaldía de Peraleda del Zaucejo ha informado por escrito que el 30 de diciembre de 2020 tuvo lugar una reunión con la adjudicataria del Bar Cafetería de la Piscina municipal Doña Lucía en la que la misma le comunicó verbalmente a la Alcaldía su desistimiento del contrato de concesión de Servicio del Bar-Cafetería de la Piscina Municipal de Peraleda del Zaucejo, que en la misma reunión se hizo entrega de la llave del local, y se acordó la incautación de la fianza por la rescisión anticipada del contrato.

DÉCIMOTERCERO. - El día 7 de enero de 2021 la empresaria echa en el buzón del domicilio de la actora la siguiente documentación: carta de despido disciplinario y documento de liquidación y finiquito del siguiente tenor literal:

Doña Lucía, con DNI nº...en representación propia y domicilio en Zalamea de la Serena,

COMUNICA

A la trabajadora Doña Laura con DNI... que presta sus servicios en esta empresa como cocinera, que se procede a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, en base a los siguientes:

HECHOS

ÚNICO. - FALTAS INJUSTIFICADAS AL PUESTO DE TRABAJO

Circunstancias que lo motivan:

Faltas da asistencia a su puesto de trabajo sin presentar en la empresa documento que justifique dicho acto durante los días, 5, 6, y 7 de enero, así como las reiteradas faltas de puntualidad a la hora de entrada en el centro de trabajo.

Como usted puede comprender no pueden admitirse hechos como los relatados, que suponen un clarísimo incumplimiento de sus obligaciones laborales y de las órdenes e instrucciones de la empresa, y un quebrantamiento de la confianza depositada en usted.

Los hechos anteriores son constitutivos de infracciones laborales muy graves, a tenor del artículo 54.a) del Estatuto de los trabajadores.

Por lo que esta empresa ha tomado la decisión de despedirle con efectos del día 7 de enero de 2021 día en el que podrá personarse en la empresa para retirar su liquidación finiquita.

Lo que a los efectos oportunos se le comunica en Zalamea de la Serena (Badajoz) a 7 de enero de 2021.'

A esta carta se acompaña documento en el que las partes declaran y acuerdan reconocer como ciertos los hechos contenidos en la carta de despido disciplinario, razón por la cual el despido es procedente, que el trabajador manifiesta que no tiene nada que reclamar, y que con fecha 7 de enero de 2021 queda extinguido el contrato.

DECIMOCUARTO. - La actora recibe una llamada telefónica de la demandada el mismo día 7 de enero de 2020 donde le dice que le ha echado los papeles del despido en el buzón para que los firme, que no le van a gustar, indicándole la actora a su marido que los recoja, procediendo la demandante a su lectura y no firmando los mismos.

DECIMOQUINTO. - La actora el 7 de enero de 2021 recibe un SMS de la TGSS comunicándole que se había procedido a su baja de la empresa de la demandada por despido con efectos de 7 de enero de 2021.

DECIMOSEXTO. - La actora se pone en contacto telefónico con el SEPE al que comenta la situación, y se le aconseja por los funcionarios del SEPE que denuncie a la empresa.

DECIMOOCTAVO.- Obra copia en las actuaciones de WhatsApp intercambiados por la actora con la empresaria, con la madre y con una tía de la empresaria, relacionados con asuntos personales, con el finiquito de la actora, y con la carta de despido, indicando la demandante que no iba a firmar un papel que no era cierto, refiriéndose a la carta de despido, e indicándole la madre de la demandada que no le iban a quitar (a la actora) la pensión, que se habían informado en varias gestorías y con algún abogado, que la otra trabajadora ( Rosa ) había firmado, procediendo la demandada a entregar otra carta de despido objetivo el día 11 de febrero de 2021 a la actora por causas organizativas, productivas y económicas, fechada el 21 de diciembre de 2020 y con efectos de 7 de enero de 2021 firmada por la actora y la demandada, documento de liquidación y finiquito firmado por la actora y la demandada por importe de 664,79 euros, reconociendo la actora que con el percibo de dicha cantidad queda saldada y finiquitado en la empresa, que no tiene nada más que reclamar, que reconoce que el despido es ajustado a derecho, renunciando a la interposición de cualquier reclamación incluso por vía judicial, dicho documento está firmado por la actora y por la demandada.

Estos documentos fueron firmados por la actora y por la demandada el 26 de febrero de 2021.

DECIMONOVENO. - La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMO. - En fecha 26 de marzo de 2021 se presenta papeleta de conciliación celebrándose acto de conciliación en fecha 19 de abril de 2021 con resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos declarados probados resultan de la documental, interrogatorio de partes, y testifical propuesta y practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO. -La parte demandante solicita la declaración de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido, con los efectos legales, reclamando 12.763,36 euros por lesión de derechos fundamentales durante la relación laboral, 5.436,18 euros por horas extras, 2.669,68 euros por vacaciones, 1.334,84 euros por falta de preaviso, y el 10% de interés por mora de las referidas cantidades.

Alega en síntesis que inició relación laboral con la demandada el 19 de agosto de 2019, que la misma no le dio de alta en dicha fecha sino el 23 de agosto de 2019, mediante un contrato a tiempo parcial de 22,5 horas a la semana, que era irreal porque realizaba más horas, que el contrato era indefinido con bonificaciones por contratar a personas con discapacidad.

Que las funciones que ha realizado han sido las de cocinera.

Que su horario era de 10 a 15:30 y de 20:30 a 1:00 que trabajaba todos los días excepto los martes, diez horas diarias, seis días a la semana, lo que hace un total de 60 horas semanales de forma habitual.

Que no había registro ni control de horas por la empresaria.

Que no disfrutó de vacaciones ni se le abonó preaviso alguno.

Que cobraba 30 euros al día, trabajando 6 días a la semana, cobraba 720 euros al mes.

Que reclama 5.436,18 euros por diferencias en cuanto a la jornada que realizaba, 60 horas semanales, y la que se le ha abonado por la jornada parcial según contrato.

Por lo que considera que el salario a efectos del despido es de 88,98 euros brutos diarios.

Respecto al despido manifiesta que el 14 de marzo de 2020 la empresa entró en ERTE, que el último día que trabajó fue el 13 de marzo de 2020, que a partir de 2021 la empleadora le propone distintas formas para que se desvincule de la empresa, a lo que se opone, como un falso despido disciplinario por no acudir al centro de trabajo, cuando éste permaneció cerrado, otro por mutuo acuerdo entre las partes, y otro último por causas objetivas económicas el día 26 de febrero de 2021 fechado a 21 de diciembre de 2020, dada la fecha de esta carta no llega a firmarla, y pide cita en el SEPE para comprobar que está ocurriendo y por qué no cobra ya la prestación de ERTE que venía cobrando, que el día 8 de marzo de 2021 en la oficina del SEPE se le indica por el funcionario que le atiende que su empleadora le había dado de baja el día 7 de enero de 2021 por despido disciplinario, por lo que acude a un abogado para impugnar el mismo, que el 8 de marzo de 2021 es el día que se debe tener en cuenta como fecha de extinción de la relación laboral.

Que de ello hay constancia mediante la aplicación WhatsApp de las conversaciones que mantuvo con la empresaria, con su madre y con su tía que intervinieron para convencerla de que finalizase la relación laboral.

Que no se le hace entrega de finiquito ni de liquidación.

Que se ha tramado un engaño para intentar que no impugne el despido, proponiéndole motivos diferentes para el despido, realizando una baja sin su consentimiento, ni conocimiento, y sin comunicárselo.

Que la carta por causas económicas fue entregada el 26 de febrero de 2021 con fecha 21 de diciembre, que no muestra resultado económico ninguno, que no acompaña ningún documento, que no refleja las pérdidas, ni lo fundamenta por lo que es improcedente.

Que la empresa ha cerrado definitivamente y la ha sacado del ERTE.

Que considera que el despido es nulo por el fraude en la jornada, porque se ha realizado en periodo de ERTE, que se ha realizado el despido a una persona discapacitada, aprovechándose de esa circunstancia y de la mayor dificultad para encontrar trabajo, que al oponerse a las diferentes proposiciones de despido ha hecho que el empresario intente una estratagema para realizar la extinción con éxito, que al negarse a participar en un falso despido disciplinario cuando ya se había llevado a efecto el primero, para dejar pasar el tiempo y que transcurran los 20 días hábiles para la impugnación, que considera que se ha vulnerado la garantía de indemnidad, ya que se intenta causar indefensión y despedirle sin causa justificada, y sin derecho a reclamar, por negarme a participar en un fraude de su propio despido, que pensaba que no se había llevado a cabo, que el despido le ha causado unos graves daños en el agravante de haber sufrido en las cotizaciones, llegar a la fecha del despido en una situación de pobreza provocada por la propia empresa, que es una persona discapacitada para encontrar trabajo, y agrava más el daño moral, por lo que reclama por daños y perjuicios por el despido 6000 euros.

Que el contrato fue bonificado porque padece una minusvalía y se aprovechan de dicha circunstancia para realizarle una parcialidad irreal y abuso en la jornada, que se le ha ocasionado un perjuicio grave en las cotizaciones y durante el ERTE ha cobrado mucho menos de lo que hubiese cobrado a tiempo completo o según las horas realizadas por lo que reclama por daños y perjuicios 12.763,36 euros cantidad que desglosa en la demanda y resulta de las cotizaciones que le hubiesen correspondido y de la prestación que debería de haber percibido del SEPE, no la que se le ha abonado.

La parte demandada se opone a la demanda alegando la excepción de caducidad que el 7 de enero de 2021 se le da de baja en la seguridad social a la actora, y se le comunica por la TGSS vía SMS, que se le entrega la carta de despido disciplinario el 7 de enero de 2021, pero no la quiere firmar, que el 26 de febrero como no quiere firmar la primera carta, la empresaria le entrega otra carta con los mismos efectos de despido de 7 de enero de 2021, que esa carta la firman el 26 de febrero de 2021, que han transcurrido más de 20 días desde el 7 de enero de 2021 hasta la presentación de la papeleta de conciliación.

Alega incompetencia de jurisdicción respecto a las infracotizaciones

Respecto a la reclamación de cantidad se señala que no se han hecho horas extras, que la jornada era parcial, y la actora solo trabajaba por la mañana a partir de las 12 hasta las 15 horas aproximadamente, que la jornada era de 22,5 horas semanales, que se le abonaron los salarios, que los servicios se prestaban en el bar de la piscina municipal de Peraleda, que desconoce a qué periodo corresponden las vacaciones que reclama, que las del 2019 estarían prescritas, que el despido es disciplinario por lo que no proceden los 15 días de preaviso, , que a partir de septiembre el bar abría solo viernes, sábado, domingo y lunes, que el resto de días de la semana no se trabajaba y estos días eran de vacaciones y necesidades de la empresa, respecto a las vacaciones de 2020 se cerró el bar durante varios días en septiembre , que desde el 13 de marzo de 2020 la trabajadora está en ERTE..

Que el salario es de 625,98 euros brutos mensuales.

La parte actora se opone a la caducidad señalando que el plazo de inicio para el cómputo debe ser cuando recibe la segunda carta de despido.

Que respecto a las vacaciones señala la actora que no puede concretar el periodo al que corresponden las vacaciones que reclama.

TERCERO. - Expuesto lo precedente y comenzando con la excepción de caducidad formulada por la demandada hay que indicar que dispone el art. 59.3 del ET que 'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.'

En el caso de autos del interrogatorio de las partes, del contenido de los whatsApp intercambiados por la actora con la demandada, la madre y la tía de la demandada, de la carta de despido, de la fecha de baja de la actora en la TGSS lo que se constata es que el 14 de marzo de 2020 la empresa entró en ERTE por fuerza mayor derivado del Covid-19, se cerró el bar de la piscina, siendo el último día de trabajo efectivo de la actora el 13 de marzo de 2020, quedando la actora afectada por el ERTE suspensivo desde el 14 de marzo de 2020.

La empresaria tenía adjudicado el bar cafetería de la piscina municipal y el 30 de diciembre de 2020 comunica al alcalde en reunión que desiste del contrato de concesión de Servicio del Bar-Cafetería de la Piscina Municipal de Peraleda del Zaucejo, en la misma reunión se hizo entrega de la llave del local, y se acordó la incautación de la fianza por la rescisión anticipada del contrato, como resulta del informe elaborado por el alcalde que aporta la empresa en su ramo de prueba.

La demandante como reconoce en el interrogatorio sabe que ya se ha cerrado definitivamente el bar el 30 de diciembre de 2020, como reconoce en el interrogatorio, de hecho, la demandada lo pone en conocimiento y se despide a través de una plataforma, y entre los que responden a la comunicación de la demandada está la actora.

Del interrogatorio de la demandada y de la demandante resulta acreditado que el 7 de enero de 2021 la empresaria echa en el buzón del domicilio de la actora la siguiente documentación: carta de despido disciplinario y documento de liquidación y finiquito del siguiente tenor literal:

Doña Lucía, con DNI nº...en representación propia y domicilio en Zalamea de la Serena,

COMUNICA

A la trabajadora Doña Laura con DNI... que presta sus servicios en esta empresa como cocinera, que se procede a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, en base a los siguientes:

HECHOS

ÚNICO. - FALTAS INJUSTIFICADAS AL PUESTO DE TRABAJO

Circunstancias que lo motivan:

Faltas da asistencia a su puesto de trabajo sin presentar en la empresa documento que justifique dicho acto durante los días, 5, 6, y 7 de enero, así como las reiteradas faltas de puntualidad a la hora de entrada en el centro de trabajo.

Como usted puede comprender no pueden admitirse hechos como los relatados, que suponen un clarísimo incumplimiento de sus obligaciones laborales y de las órdenes e instrucciones de la empresa, y un quebrantamiento de la confianza depositada en usted.

Los hechos anteriores son constitutivos de infracciones laborales muy graves, a tenor del artículo 54.a) del Estatuto de los trabajadores.

Por lo que esta empresa ha tomado la decisión de despedirle con efectos del día 7 de enero de 2021 día en el que podrá personarse en la empresa para retirar su liquidación finiquita.

Lo que a los efectos oportunos se le comunica en Zalamea de la Serena (Badajoz) a 7 de enero de 2021.'

A esta carta se acompaña documento en el que las partes declaran y acuerdan reconocer como ciertos los hechos contenidos en la carta de despido disciplinario, razón por la cual el despido es procedente, que el trabajador manifiesta que no tiene nada que reclamar, y que con fecha 7 de enero de 2021 queda extinguido el contrato.

Estos documentos se exhiben a la actora en la vista y reconoce que los recibe el día 7 de enero de 2020, que le llama el mismo día la demandada por teléfono le dice que le ha echado los papeles del despido en el buzón para que los firme, que le dice por teléfono que no le van a gustar, indicándole la actora a su marido que los recoja.

La demandante reconoce en la vista la carta de despido, y que la misma la recibe el 7 de enero de 2020, reconoce asimismo que el mismo día 7 de enero de 2021 recibe un SMS de la TGSS comunicándole que se había procedido a su baja de la empresa de la demandada por despido con efectos de 7 de enero de 2021.

La demandante reconoce expresamente en el interrogatorio que se puso en contacto telefónico con el SEPE al que comenta la situación, y se le aconseja por los funcionarios del SEPE que denuncie a la empresa.

La demandante no presenta papeleta de conciliación contra el despido, sabe que está despedida, con efectos del 7 de enero de 2020, que se le ha dado de baja en la seguridad social porque ha recibido SMS de la TGSS con esa misma fecha, y por parte de los funcionarios del SEPE se le dice que demande a la empresa y sin embargo no lo hace dentro de los veinte días hábiles siguientes.

Por lo que debe apreciarse la excepción de caducidad por cuanto la papeleta de conciliación frente al despido no se interpone por la actora hasta el 26 de marzo de 2020.

Las alegaciones de la actora referidas a que la fecha de inicio del cómputo no debe ser el 7 de enero de 2020 sino el 26 de febrero de 2020, o incluso con posterioridad cuando se pone en contacto con un abogado, no son admisibles.

Del interrogatorio de las partes y del contenido de los whatsApp que aporta la propia actora, y la demandada lo que resulta es que la actora no quiere firmar la carta de despido, firma que es irrelevante a los efectos del inicio del plazo de caducidad para ejercitar la acción, puesto que el plazo debe computarse desde que la actora tuvo conocimiento del despido, y de sus efectos, 7 de enero de 2020, fecha en la que se produce el despido.

Del contenido de los whatsApp y del interrogatorio de la demandada lo que se deduce es que la actora parece pensar que va a tener problemas con 'una pensión que percibe', y se inician conversaciones entre la demandante, la madre de la demandada en la que ésta última indicándole la madre de la demandada que no le iban a quitar (a la actora) la pensión, que se habían informado en varias gestorías y con algún abogado, que la otra trabajadora ( Rosa ) había firmado, preguntaba a la actora que quién le había dicho que le iban a quitar la pensión, y se procede por la demandada a entregar otra carta de despido objetivo el día 11 de febrero de 2021 a la actora por causas organizativas, productivas y económicas, fechada el 21 de diciembre de 2020 y con efectos de 7 de enero de 2021, un documento de liquidación por importe de 664,79 euros, reconociendo la actora en dicho documento que con el percibo de dicha cantidad queda saldada y finiquitado en la empresa, que no tiene nada más que reclamar, que reconoce que el despido es ajustado a derecho, renunciando a la interposición de cualquier reclamación incluso por vía judicial, este documento lo firman la actora y la demandada el 26 de febrero de 2021.

Como se ha indicado carece de validez a los efectos de la caducidad porque el despido es conocido por la actora el 7 de enero, tiene efectos de 7 de enero de 2021, no hay un segundo despido, y no es admisible pretender como fecha de efectos del despido el 26 de febrero de 2021 de una relación laboral que estaba extinguida desde el 7 de enero de 2021, conociendo dicha extinción de la relación laboral por despido la actora desde el mismo día 7 de enero de 2021.

Apreciada la excepción de caducidad del despido, debe desestimarse la demanda sobre despido planteada por la actora frente a la demandada, así como el resto de pretensiones derivadas del despido, esto es: la reclamación de 12.763,36 euros por lesión de derechos fundamentales (que la demandante relaciona con infracotizaciones, careciendo de competencia de jurisdicción para conocer de peticiones relacionadas con las cotizaciones, siendo la competencia en esta materia de la jurisdicción contencioso-administrativa, la cantidad de 334,84 euros por falta de preaviso puesto que el despido fue disciplinario, y la cantidad de 6000 euros por daños morales derivados de la nulidad del despido.

CUARTO.- En cuanto a la reclamación de cantidad por horas extras se reclama por la actora 5.436,18 euros por horas extras, alegando en su demanda que inició relación laboral con la demandada el 19 de agosto de 2019, que la empresaria no le dio de alta en dicha fecha sino el 23 de agosto de 2019, mediante un contrato a tiempo parcial de 22,5 horas a la semana, que era irreal porque realizaba más horas, que el contrato era indefinido con bonificaciones por contratar a personas con discapacidad.

Que las funciones que ha realizado han sido las de cocinera.

Que su horario era de 10 a 15:30 y de 20:30 a 1:00 que trabajaba todos los días excepto los martes, diez horas diarias, seis días a la semana, lo que hace un total de 60 horas semanales de forma habitual.

Que no había registro ni control de horas por la empresaria.

Que cobraba 30 euros al día, trabajando 6 días a la semana, cobraba 720 euros al mes.

Que reclama 5.436,18 euros por diferencias en cuanto a la jornada que realizaba, 60 horas semanales, y la que se le ha abonado por la jornada parcial según contrato.

Respecto a la antigüedad lo que consta es el alta de la trabajadora el 23 de agosto de 2019, el contrato que no está firmado por la actora, pero de las alegaciones que hace en la demanda resulta que tiene pleno conocimiento del contenido del contrato.

No se aporta prueba de ningún tipo que acredite que la actora empezara a trabajar el 19 de agosto de 2019, por lo que la antigüedad de la actora es de 23 de agosto de 2019.

En relación a la jornada de la actora, el contrato de trabajo entre las partes es un contrato indefinido a tiempo parcial (22,5 horas semanales), disponiendo el artículo 12 del ET respecto al contrato a tiempo parcial lo siguiente.

'...4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Respecto a las horas extras es uniforme la doctrina mantenida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo entre otras en sus sentencias de 23/6/1988, 8/2/1989, 14/6/1992, 22/12/1992 y 11/6/1993, según la cual '...corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado'.

La prueba de la realización de las horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama, siendo por lo demás, una prueba completísima pues se exige acreditar su existencia día a día y hora a hora. Ciertamente, las especiales dificultades en esta materia han conducido a que, en ocasiones, acreditada la realización de un exceso de jornada, cuando la jornada del trabajador es uniforme, los Tribunales hayan exigido que sea entonces la empresa la que acredite que la jornada sea menor. Asimismo, para evitar situaciones de prueba imposible, en ocasiones se ha dado cierto valor a los partes o documentos confeccionados por el propio trabajador, sobre todo, en supuestos de incumplimientos de las obligaciones empresariales en la materia o cuando la empresa se niega a poner a disposición del órgano judicial los elementos probatorios que están bajo su exclusivo dominio. Ahora bien, a ello no obsta la afirmación de que la doctrina jurisprudencial en relación con los partes de trabajo o notas elaboradas y redactadas por los propios trabajadores es la de que los mismos no son suficientes para configurarse como una prueba plena de la realización de las horas extraordinarias, aunque podrán ser tenidos en cuenta por los tribunales dentro de sus facultades de libre apreciación ( STS de 29 de noviembre de 1986.

En el caso de autos en el contrato de trabajo no se determina el modo de distribución de la jornada por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art 12 se entendería como a jornada completa, salvo si hay prueba en contrario, y en el caso de autos tanto la prueba documental, como el interrogatorio de ambas partes como la testifical acredita que la jornada era parcial, en este sentido de la propia declaración de la actora en la vista se observan las numerosas contradicciones en las que incurre para determinar su jornada, así si bien indica en su demanda que comienza a trabajar a las 10 de la mañana reconoce que donde presta servicios es en el bar de la piscina municipal y que la misma en verano (julio y agosto) no se abre hasta las 12 horas, en su demanda indica que trabajaba de 10 a 15:30 y de 20:30 a 1:00 que trabajaba todos los días excepto los martes, no obstante en la vista reconoce que la piscina cierra en septiembre y que el bar solo abre en octubre y noviembre los fines de semana, en otro momento de la declaración manifiesta que ella entraba a las 12 de la mañana a trabajar en el bar y que estaba allí hasta las 17 horas, y por la noche hasta las 2 o 2:30 de la madrugada, siendo relevante que durante su declaración manifestara que la empresaria 'le pagaba los días que trabajaba', esto es que no trabajaba todos los días

La demandada manifestó que tenía dos cocineras trabajando en el bar, la actora que iba de mañana a partir de las 12-12:30 hasta las 15-15:30 y de tarde a Doña Rosa, que la actora no trabajaba de noche, que en muchas ocasiones estaba en el bar tomando algo con su familia, pero no trabajando.

La otra cocinera, Doña Rosa, expareja de la empresaria, y que también fue objeto de despido disciplinario el mismo día que la actora, 7 de enero de 2021, declaró en la vista que ella trabajaba en el turno de tarde de 7 a 7.30 hasta las 11 o 11.30, que la actora estaba cuando se abría la cocina en el otro turno, solo coincidió dos veces con la actora, en verano en un día fuerte donde había mucho trabajo.

La testigo declaró que en el bar quien estaba era la demandada y en verano se contrataba a camareros, lo que se acredita con la vida laboral de la empresa, y la testifical de uno de los camareros que prestó servicios una temporada en verano, manifestó también Doña Rosa que desde septiembre el bar abría los fines de semana, que permanecía cerrado varios días de la semana.

A ello se añade la documental que aporta la empresa en su ramo de prueba y que pone de manifiesto que desde el 1 de septiembre el bar de la piscina abría los viernes, sábado, domingo y lunes, el resto de la semana permanecía cerrado, habiendo cerrado el bar los días 13 al 22 de septiembre de 2019.

La actora propuso como testigo a Don Fausto, vecino del pueblo y que declaró en la vista que él veía a la actora en el bar a las 10 de la mañana y por la noche, que estaba en la cocina ye en la barra, sin embargo su declaración se ve contradicha por el propio interrogatorio de la actora, por las testificales, el interrogatorio de la demandada y la documental con los horarios de apertura del bar, asimismo Don Fausto declaró que él entra a trabajar por la mañana a las 8 y no vuelve a casa (que está cerca del bar de la piscina) hasta las 16 horas por lo que difícilmente puede dicho testigo declarar sobre los horarios de la actora en el bar de la piscina.

Todo ello acredita que la jornada de la actora era parcial, iniciándose entre las 12 - 12:30 horas y finalizando a las 15 - 15:30 horas en los días que abría el bar, según se ha declarado probado en los hechos 5º y 9º de la presente resolución, no habiéndose acreditado horas extras.

Por lo que no procede cantidad alguna respecto a horas extras.

El salario de la actora queda fijado en 703,98 euros brutos (23,13 euros brutos diarios), y ello atendiendo a la media de las bases de cotización de los 5 últimos meses completos en que se prestaron servicios, según certificado de empresa, coincidente con las nóminas.

.En relación a las vacaciones respecto a las del año 2019 la demandada alegó prescripción, y respecto a las de 2020 declaró que la actora disfrutó de vacaciones, que el bar permaneció cerrado varios días en septiembre, y varios días a la semana y el personal disfrutaba de vacaciones.

La parte actora en el acto de la vista ante las alegaciones de la demandada manifestó que no podía concretar el periodo de vacaciones que solicitaba.

Por tanto, si la propia demandante no puede concretar las vacaciones que solicita en la demanda no procede cantidad alguna en dicho concepto.

Por lo que la demanda debe desestimarse en su integridad.

QUINTO. -Conforme al artículo 191 de la LRJS, contra la presente resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando la excepción de caducidad planteada por la empresa MARIA DEL CARMEN PORRAS CHAVERO, debo desestimar la demanda de despido interpuesta por Doña Laura, contra la empresa MARIA DEL CARMEN PORRAS CHAVERO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y asimismo desestimo la demanda de reclamación de cantidad formulada por la actora contra la empresa demandada, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar letrado/a o graduado/a social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta del Banco Santander, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS.

Asimismo, el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación deberá ingresar en la misma cuenta corriente, con el código, la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Están exentos de constituir el depósito y la consignación indicada las personas y entidades comprendidas en el apartado 4 del artículo 229 de la LJS.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.