Sentencia Social Nº 525/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1049/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001049/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032323, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001049 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Fátima , Fermina

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0000239 /2008

Sentencia número: 525/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiséis de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1049 /2009, formalizado por el Letrado DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 20-10-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº24 de MADRID en sus autos número 239 /2008, seguidos a instancia de Dª. Fermina frente a Fátima , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, nacida el 1 de enero de 1954 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrita al Régimen Especial de Empleados de Hogar.

SEGUNDO.- Habiendo sido formulada solicitud de afección de invalidez permanente por enfermedad común, fue rechazada la misma por resolución del INSS de fecha 20 de septiembre de 2007 en la cual se expresaba que la actora no reunía el periodo mínimo de cotización exigido para cuasar pensión de incapacidad permanente. Disconforme con la resolución presentó la actora reclamación previa que fue desestimada por nueva resolución de fecha de salida de 21 de diciembre siguiente.

TERCERO: Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico:

"LESIONES:

FRACTURA LUXACION DE CADERA IZDA. EN 1968. ARTROPLASTIA TOTAL DE CADERA IZDA. EN 1982. RECAMBIO DE COTILLO EN 1988. RECAMBIO DE COTILLO Y CABEZA FEMORAL EN 1.997, AFLOJAMIENTO DE LA PROTESIS. LAS DERIVADAS DEL CUADRO CLINICO RESIDUAL."

Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 15 de julio de 2007.

Figura en autos el Informe del Médico Forense que se tiene por reproducido.

La actora sufrió una luxación de cadera izquierda en 1968 que fue tratada de varias formas; en 1982 se le realizó una artroplastia total de cadera izquierda.

La demandante sufrió una caída el día 16 de enero de 2006 cuando se hallaba trabajando a consecuencia de lo cual fue operada en febrero de 2006.

CUARTO: La actora acredita, a 9 de octubre de 2008, un total de 2.694 días de cotización.

QUINTO: La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 376,53 euros mensuales por contingencia común y a 631,20 por accidente de trabajo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Fermina , contra el INSS, debo declarar y declaro a la actora afectada de INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de la prestación reclamada, ascendente a 631,20 euros mensuales, con efectos del 15 de julio de 2007 con las revalorizaciones y mejoras que procedan, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la referida renta.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, siendo impugnado por la Letrada Dª Mª jose Torres Bernardo en nombre y representación de Dª Fermina .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27-2-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18-6-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de esta ciudad en sus autos nº 239/08, ha interpuesto recurso de suplicación por el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) y c) de la L.P.L., alegando seis motivos de recurrir: el primero, para que se modifique el contenido del hecho probado tercero de la resolución impugnada dándole la siguiente resolución: "La actora sufrió en 1968 una luxación en la cadera izquierda tratada ortopédicamente en Marruecos. Se le realizó una artroplastia total de cadera izquierda en 1982. A consecuencia de movilización y aflojamiento del cotilo se le realizó un recambio de cotilo en 1998 por cotilo Zweymüller y por nuevo aflojamiento del cotilo se procedió en 1997 a la implantación de un cotilo comentado de polietileno y cabeza metálica extralarga femoral. En febrero de 2006 la actora es ingresada por el diagnóstico de aflojamiento de prótesis total de cadera izquierda para ser intervenida con revisión de cotilo con aporte de injerto ósea".

El segundo, para que se revise el hecho probado cuarto y se acuerde la supresión del mismo al considerar el recurrente que no ha quedado acreditado que "la actora sufriera una caída el día 16 de enero de 2006 cuando se hallaba trabajando y que a consecuencia de ello fuera operada en febrero de 2006"

El tercero, para que se añada un nuevo hecho probado al relato fáctico de la sentencia del Juzgado con el siguiente contenido: "La actora fue afiliada a la Seguridad española el 1 de mayo de 1998, causando alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el 11 de septiembre de 2001".

El cuarto motivo se apoya en los artículos 137.4 y 138.2 b) de la L.G.S.S ., que la parte recurrente considera que han sido aplicadas indebidamente en la instancia.

El quinto, alega infracción de los artículos 22.1, 28.2 y 31 del Decreto 2346/1969 , regulador del Régimen Especial de los Empleados de Hogar.

El sexto, alega infracción del art. 136.1 de la L.G.S.S .

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la demandante en base a las ALEGACIONES que se expresan en su escrito de 27.1.2009, que se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- La clave diferencial entre la redacción del hecho probado tercero de la sentencia del Juzgado la propuesta alternativamente por el recurrente en el primer motivo de la suplicación reside, como expresamente se recoge en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo de dicha sentencia, en determinar si la caída que sufrió la actora el 16.01.2006 fue consecuencia del aflojamiento del prótesis que llevaba instalada desde hacía años, desde 1997, en la cadera izquierda; o si fue la caída de la que provocó el aflojamiento de la prótesis. Esta circunstancia es irrelevante a efectos legales, que son los que conforman el objeto de este litigio, porque en ambos casos se produjo la lesión mientras estaba trabajando, ya fuera por caída y aflojamiento subsiguiente de la prótesis de la cadera, ya fuera por aflojamiento de la prótesis y subsiguiente caída. La única diferencia estribaría en aplicar el punto 1 el punto 2 apartado f), ambos del art. 115 de la L.G.S.S ., y ambos definidores del concepto legal de accidente de trabajo que no es unívoco sino que admite y se integra por todos los supuestos previstos en dicho artículo.

Esta irrelevancia entre caída-aflojamiento de la prótesis de la cadera o aflojamiento de la prótesis de cadera-caída, hace inestimable este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En un segundo motivo de impugnación de la sentencia del Juzgado alega el recurrente que no ha quedado acreditado lo que se dice en el hecho probado cuarto de la misma referente a que la actora sufrió una caída el 16.1.2006, y que fue operada en febrero de 2006. Ciertamente esto no se hace constar en el ordinal cuarto, sino en el tercero "in fine". Lo que únicamente supone un mero error de trascripción del número del hecho probado en cuestión sin ninguna transcendencia.

Lo que si es relevante es lo que al respecto se hace constar por el Juzgador "a quo" en el fundamento de derecho segundo, párrafo primero, al referirse a este particular.

Dice al respecto: "Que le impide realizar tareas que impliquen sobrecarga funcional de cadera izquierda, como movimientos repetitivos de flexo-extensión, permanecer en bipedestación prolongada, etc.".

Es, pues, la convicción del Juzgador frente a la del recurrente, debiendo prevalecer la primera.

En cualquier caso, como ya se ha hecho constar en el anterior fundamento de derecho, es indiferente a efectos legales la prioridad en la caída o en el aflojamiento de la prótesis de la cadera izquierda; y la prueba documental alegada por el recurrente consistente en el informe del EVI, éste sólo dice en su apartado de conclusiones "aflojamiento de la prótesis" (folio 501), sin ninguna otra referencia. Prueba documental que no es suficiente para justificar la pretensión del recurrente por el mero hecho de no señalar la causa del repetido aflojamiento de la prótesis.

CUARTO.- Aunque podría anticiparse que el contenido del nuevo hecho que la parte recurrente interesa que se añada al relato fáctico de la sentencia es irrelevante, resulta más idóneo admitirlo en este momento procesal y con ocasión de las consideraciones que "a posteriori" se hagan determinar procede la estimación de este tercer motivo de la suplicación.

QUINTO.- Del detallado y completo relato fáctico de la sentencia del Juzgado se desprende que ciertamente la demandante venía padeciendo de la cadera izquierda desde el año 1968 que se la fracturó con luxación que se le colocó artroplastia total de la misma en 1982; se le recambió en 1988 y en 1997. Lo que le impidió darse de alta en la Seguridad Social española el 1 de mayo de 1998; causando alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el 11.09.2001, cinco años, u ocho, antes de la fecha de 16.01.2006 en que acaeció lo ya relatado en párrafos anteriores. Lo que indica que no obstante tener ese problema en la cadera izquierda pudo estar afiliada y dada de alta en la Seguridad Social desde varios años antes de la caída ocurrida en enero de 2006.

También se desprende del relato fáctico del Juzgado que se trata de una lesión de larga evolución, empezó en el año 1968 con motivo de la fractura con luxación de la cadera izquierda; tuvo varias intervenciones quirúrgicas- en 1982 y 1988 y 1997- y finalmente en febrero de 2006. No consta que en período 1997-2006 haya sido intervenida quirúrgicamente.

No se discuten las limitaciones funcionales que según el informe del E.V.I. le han quedado como secuelas a la demandante después de la intervención del año 2006, en febrero, que consisten, como se dice en el apartado de conclusiones de dicho informe (folio 51), está limitada para la deambulación y bipedestación moderadas y para las flexiones de cadera izquierda. Si está limitada para la bipedestación y deambulación aunque sean moderadas no puede realizar las tareas de una profesión que como la de Empleada de Hogar requiere durante la práctica de totalidad de la jornada laboral la bipedestación y la deambulación, si bien esta última es moderada, desde luego la primera es constante y continua. Está, por tanto, incapacitada permanente total para su profesión habitual.

SEXTO.- Esta situación clínica en que actualmente se halla la demandante le produce las limitaciones funcionales antes referidas que le incapacitan para su trabajo habitual; y esta situación clínica y estas limitaciones funcionales derivadas de la misma son el resultado de una mala evolución de la lesión de cadera izquierda que sufrió el año 1968 y desde entonces ha sido objeto de varias intervenciones quirúrgicas: en 1982, 1988, 1997 y 2006. Lo que significa y supone que aunque la lesión inicial - la fractura con luxación de la cadera izquierda- ocurrió en el año 1968, por lo que es anterior a su afiliación y alta en la Seguridad Social Española; también indica y revela que no obstante su limitación la actora ha estado trabajando desde el año 1998, y desde el año 2001 como Empleada de Hogar. Ha sido la evolución tórpida, degenerativa de aquella antigua lesión, lo que le ha incapacitado en la actualidad.

Supuesto de hecho que está contemplado en el art. 115.2 f), así como en el artículo 136.1, párrafo segundo, ambos de la L.G.S.S ., pues ambas normas legales se refieren a lesiones anteriores que no impiden trabajar cuando se produce la afiliación y el alta en la Seguridad Social, y posteriormente se agravan como resultado de una mala evolución de la patología o de carácter degenerativo.

En conclusión, la actora está actualmente incapacitada permanente total para su profesión habitual, y esta situación es consecuencia de accidente de trabajo en la definición que del mismo hace el art. 115.2 f), de la L.G.S.S . Lo que impide estimar el recurso formulado contra la sentencia del Juzgado

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha 20-10-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº24 de MADRID en sus autos número 239 /2008, seguidos a instancia de Dª. Fermina frente a Dª. Fátima , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, y en consecuecia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1049/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.