Sentencia Social Nº 525/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 63/2012 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 63/12

Sentencia nº : 525/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 15 de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Eva María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Eva María sobre despido siendo demandado Complutel Comunicaciones S.L y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de septiembre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. La demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 01.02.06, ostentando últimamente la categoría profesional de Encargada de Establecimiento y percibiendo últimamente un salario mensual de 905'63 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2. La demandante ha celebrado con la demandada los siguientes contratos:

Contrato eventual por circunstancias de la producción, a jornada completa, desde 01.02.06 a 31.07.06, prorrogado hasta 17.09.06.

Conversión en indefinido del anterior con efectos de 18.09.06.

3.1. El protocolo telemático de la empresa expresamente prohíbe: 'La instalación en los equipos informáticos de dispositivos de almacenamiento externo (discos duros, disquetes, DVD, lápices de memoria, y en general, cualquier dispositivo con capacidad de sincronización o extracción de archivos) que no sean propiedad de la Empresa, sin consentimiento, previo y por escrito de esta última.

3.2. Una copia de dicho protocolo obra en poder de la demandante, por haberle sido entregado por la empresa con antelación a los hechos que aquí se relacionan.

3.3. Así mismo, el citado protocolo informático dispone: 'Todos los trabajadores que tengan acceso a archivos o documentos que contengan datos personales que puedan ser susceptibles de inclusión en el ámbito de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, extremarán las preocupaciones para evitar cualquier salida de información de los mismos que puedan hacer a la Empresa y/o al usuario incurrir en algún tipo de responsabilidad. A este respecto, queda terminantemente prohibida la creación de ficheros y bases de datos que contengan datos de carácter personal de los clientes de la empresa'.

3.4. La empresa prohíbe a sus trabajadores enviar a través del correo electrónico de la empresa datos a una cuenta de correo electrónica privada del trabajador, o de terceras personas, que nada tengan que ver con el trabajo desempeñado, o archivos o programas, etc., que contengan datos e información de la empresa.

3.5. La demandante no dispone de autorización para hacer uso de la base de datos que contiene el programa de gestión Personip, extraer los datos en él almacenados y archivarlos en una hoja de cálculo. Tampoco cuenta con permiso para imprimirlos y sacarlos de la tienda.

3.6. Los trabajadores no pueden hacer uso de la cuenta de correo electrónico de la empresa para fines personales, ni pueden emplear cuentas de correo distintas a las facilitadas por la empresa.

4.1. El sábado 05.03.11 la demandante estuvo trabajando con su compañera Dª. Caridad , en su horario de 10:00 a 14:00 horas. Sobre las 12:30 horas, aproximadamente, se dirigió al cajón donde su compañera doña Elisa guarda sus efectos personales, lo abrió, cogiendo de su interior, sin su permiso, su cargador de teléfono móvil. La demandante descargó de la tarjeta de memoria de su teléfono particular archivos al ordenador de la empresa.

4.2. A las 12:46 horas de ese día, la demandante remitió a Dª. Filomena , responsable de RRHH de la empresa, un e- mail del siguiente tenor: 'Buenos días, quiero dejar constancia que en el día de hoy la tienda se ha abierto a las 11:20 horas. He estado esperando en la puerta desde las 09:46 horas. Ha estado en la puerta la Policía Local puesto que estaba echado un solo candado/cerrojo (de los 2 que se echan en la puerta). He estado llamando a Elisa , Silvia y a Caridad y ninguna cogía el teléfono hasta que a las 11 Silvia me avisó que la compañera Caridad venía a abrir puesto que se olvidó que le tocaba a ella abrir'.

4.3. La demandante había efectuado una primera llamada a Las 10:12 horas, que fue atendida. A las 10:38 horas, efectuó una segunda llamada, que también fue contestada. En la primera llamada se le expuso el motivo por el qué había sido abierta la tienda a su hora, esto es que a su compañera se le había olvidado que debía abrirla ella.

5.1. El día 09.03.11, en lugar de incorporarse la demandante a su puesto de trabajo a su hora habitual de las l0:00 horas, lo hizo a las 09:20 horas. Desde que llegó hasta las 14:45 horas -la jornada de la demandante finaliza a las 14:00 horas-, en que abandonó el centro de trabajo, se dedicó a imprimir, sirviéndose de los medios materiales de la empresa (ordenador, impresora, folios, etc.) correos electrónicos y facturas de las operaciones de venta de la tienda, por propia iniciativa y sin relación con tareas asignadas por el empleador. Cuando abandonó el centro del trabajo lo hizo con las facturas que había impreso en su poder.

5.2. La demandante creó, sin contar con la debida autorización, un fichero para almacenar esos datos: nombre y apellidos de los clientes (particulares o empresa), Número de Documento Nacional de Identidad, Número de Identificación de Extranjeros, Código de Identificación fiscal, localidad de residencia del cliente, operación efectuada, modalidad de pago, e importe de ésta. El fichero se halla almacenado en el ordenador de la empresa, en una hoja de cálculo Excell bajo el nombre 'ventasxl'. Para ello se introdujo en el programa de facturación Personip, creó el fichero en Excell y se descargó del programa de la empresa las facturas que se encuentran en él.

5.3. Esa mañana, cuando entraba algún cliente, en lugar de atenderle, lo dirigía a su compañera doña Caridad .

5.4. La responsable de tiendas, doña Silvia , le recordó a la demandante la prohibición de remitirse a cuentas de correo electrónico particulares archivos con información y datos de la empresa.

6.1. El 10.03.11 la demandante se incorporó a su puesto de trabajo sobre las 09:30 horas. Al igual que el día anterior, comenzó a imprimir facturas, en este caso de las ventas efectuadas por su compañero Nefeg. Como la impresora conectada al ordenador que estaba usando no imprimía, pidió a su compañera doña Caridad que le dejara el suyo, para continuar imprimiendo facturas de la empresa. En un momento determinado, la demandante abrió el cajón de su compañera doña Elisa , extrayendo del mismo su agenda personal y sin su autorización, fotografió, con la cámara integrada a su teléfono móvil, las hojas de la agenda. Su compañera doña Caridad le reprochó su actuación, conminándola a que dejase de fotografiar la agenda. La demandante cesó en ese momento de hacer fotos, pero no borró las ya hechas.

6.2. Entre las 12:00 y las 12:30 horas de la mañana de 10.03.11, la demandante salió de la tienda, para regresar a los diez minutos. Al reincorporarse a su puesto de trabajo, conectó un pendrive propio al ordenador de la empresa, imprimiendo un documento que se hallaba en el mismo.

7.1. El 11.03.11, la demandante se incorporó al puesto de trabajo antes de su hora habitual y siguió imprimiendo facturas con datos de carácter personal de los clientes. Cuando doña Silvia llegó al centro de trabajo le ordenó que cesara en la impresión de documentos de las facturas, recordándole que no puede sacarse de la tienda información de carácter personal de los clientes, ni ningún otro documento. La demandante cesó la impresión, pero cuando iba a marcharse, finalizada su jornada de trabajo, y Dª. Silvia le pidió las facturas impresas, la demandante se excusó, bajo el pretexto de que no recordaba dónde las había puesto. Ante la insistencia para su entrega, manifestó haberlas tirado a la papelera, donde no fueron encontradas.

7.2. Ese día, la demandante volvió a sacar un pendrive con la intención de conectarlo al ordenador de la empresa, lo que no pudo llevar a cabo por impedírselo Dª. Silvia .

8. La demandante inició proceso de incapacidad temporal en fecha 12.03.11 como derivada de la contingencia de enfermedad común. La demandante no entregó los partes correspondientes hasta el día 22.03.11.

9.1. En fecha 14.03.11 la demandada remite burofax a la demandante, expresivo del despido. Obra en autos dicha comunicación y se da por reproducida. Dicho burofax no fue entregado por motivo 'destinatario desconocido'. Había sido remitido con error en cuanto al domicilio.

9.2. En fecha 16.03.11 la empresa remite nuevamente burofax con el mismo contenido, que tampoco pudo ser entregado, por el mismo motivo.

9.3. En fecha 17.03.11 la empresa remite nuevamente burofax con el mismo contenido, ahora ya con el domicilio correcto; el cuál es entregado a la demandante en fecha 21.03.11 a las 09:55 horas.

10. A la fecha del referido cese la demandante disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, siendo su horario de 10:00 a 14:00 horas y jornada de lunes a sábado (24 horas semanales). Dicha reducción opera desde 01.06.10, en virtud de solicitud de 17.05.10.

11. Es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio en General para Málaga y su Provincia.

12. Interpuesta ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 04.04.11, se celebró el acto en fecha 18.04.11, con el resultado de sin avenencia.

13. La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 19.04.11.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la procedencia del mismo, absolviendo a la empresa demandada. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero, en el sentido de hacer constar como salario de la actora la cantidad de 1605,60 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; B) Supresión de los hechos probados 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 5.2, 5.3, 6.2 y 7.2; C) Redacción alternativa de los hechos probados 4.1, 5.1, 6.1, 7.1 y 8, los cuales quedarían del tenor literal que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí damos expresamente por reproducido; y D) Adición de seis hechos probados nuevos del tenor literal que figura en el escrito de formalización del recurso y que aquí se da expresamente por reproducido.

Reiterada doctrina jusrisprudencial ha declarado que el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide que el Tribunal ad quem parta de otros hechos diferentes de los declarados probados por el juez a quo, teniendo sólo atribuida la posibilidad de revisar la valoración fáctica a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, exigiéndose la concurrencia, por la jurisprudencia, de los siguientes requisitos: A) Que de los documentos o pericias, únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, se evidencie la equivocación del juzgador, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, pues los documentos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por si mismo de los documentos invocados, de forma clara, directa y patente ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1988 y 9 de diciembre de 1989 ) ; B) Que la revisión que se pretende ha de tener trascendencia para alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida; y C) Que la revisión no se base en los mimos documentos que ya han sido valorados por el juez de instancia en el correcto uso de sus facultades procesales, salvo que se deduzca una equivocación evidente y palmaria en dicha valoración, pues no es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el magistrado de instancia lleva a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1990 ).

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en los recibos de salarios incorporados a los folios 166 a 177 y 262 a 271; siendo de resaltar que la sentencia de instancia incurre en el error de fijar el salario que venía percibiendo la actora en la fecha del despido, momento en que disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor, siendo su horario de trabajo de 10 a 14 horas de lunes a sábado (24 horas semanales), cuando lo cierto es que, como analizaremos más extensamente al tratar el motivo de censura jurídica, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente debe ser el que venía percibiendo la trabajadora antes de la reducción de jornada. Por contra, deben desestimarse el resto de las modificaciones fácticas solicitadas, bien porque las mismas no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico o el error del Magistrado de instancia al realizar las afirmaciones que se pretenden suprimir; bien porque la parte recurrente basa su pretensión en la prueba testifical o de declaración de parte practicadas en el acto del juicio, medios probatorios que, como es bien sabido, no resultan idóneos a los fines de revisar los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación ( artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ); bien porque basa su pretensión en la alegación de prueba negativa o de inexistencia de prueba suficiente, lo que no basta para pedir la supresión de determinados hechos probados, ya que es necesario que el error del Magistrado de instancia se desprenda claramente de algún documento obrante en las actuaciones; bien porque los extremos que se intentan introducir en el relato fáctico son intrascendentes a los fines de alterar el signo del fallo de la resolución impugnada, como ocurre con la mayoría de los hechos probados que se pretenden adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En definitiva, lo que pretende la parte recurrente al pedir la revisión de la práctica totalidad de los hechos probados de la sentencia de instancia no es otra cosa que impugnar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, tratando de conseguir que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, olvidando que en el procedimiento laboral no existe el recurso ordinario de apelación, sino el extraordinario de suplicación, de tal manera que no puede pretender el recurrente que por la Sala se realice una valoración global de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, pues es al juzgador de instancia a quién corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, sin que las conclusiones que haya alcanzado el mismo al interpretar dichos medios de prueba puedan revisarse en el recurso de suplicación, salvo que se demuestre palmariamente el error en que el mismo haya incurrido ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 26.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Alega la parte recurrente que el salario a tener en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente debe ser el percibido por la trabajadora con anterioridad a que se produjese la reducción de su jornada por cuidado de un hijo.

Debe estimarse este motivo de censura jurídica, pues, independientemente de que el presente caso no tenga mayor trascendencia al declararse la procedencia del despido, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoctava del Estatuto de los Trabajadores , añadida por la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. En consecuencia, disfrutando la actora en el momento del despido de una reducción de jornada por cuidado de hijo, el salario a tener en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por despido no debe ser el realmente percibido en el momento del cese, sino el que venía percibiendo con anterioridad a la reducción de jornada operada.

TERCERO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 54.1 , 54.2 y 58 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 18 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio. Alega la parte recurrente que los hechos imputados a la actora en la carta de despido no han quedado acreditados y los mismos además no tendrían la suficiente gravedad para justificar el despido, por lo que el mismo debe declararse como improcedente.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico laboral, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.

El artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores tipifica como incumplimiento contractual del trabajador que justifica el despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7-1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es"intuitu personae", según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20-2 del Estatuto de los Trabajadores ; pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54-2 d) del Estatuto tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

Pues bien, del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que la actora, la cual trabajaba como encargada de establecimiento para la empresa demandada dedicada a la venta y comercialización de productos informáticos, remitió a su correo particular información confidencial de la empresa, infringiendo los protocolos internos de la misma que prohíben a sus trabajadores enviar a través del correo electrónico de la empresa datos a una cuenta de correo electrónico privada del trabajador o de terceras personas. Asimismo, la actora instaló en los equipos informáticos dispositivos de almacenamiento externos, concretamente lápices de memoria y cables para la transmisión de datos, a pesar de que el protocolo telemático de la empresa expresamente prohíbe la instalación en los equipos informáticos de dispositivos de almacenamiento externo (discos duros, disquetes, DVD, lápices de memoria y, en general, cualquier dispositivo con capacidad de sincronización o extracción de archivos) que no sean propiedad de la empresa, sin consentimiento, previo y por escrito de la misma. Igualmente, la demandante creó, sin contar con la debida autorización, un fichero para almacenar datos particulares de clientes, descargandose del programa de la empresa las facturas que se encontraban en el mismo, a pesar de las advertencias de la responsable de tiendas en el sentido de que no podía sacarse de la tienda información de carácter personal de los clientes, ni ningún otro documento. Finalmente, la trabajadora, a pesar de no disponer de autorización para hacer uso de la base de datos que contiene el programa de gestión Personip y extraer los datos contenidos en el mismo, utilizó indebidamente la indicada base de datos para crear un fichero para almacenar dichos datos en su ordenador particular.

La Sala considera que la conducta de la actora antes descrita supone una grave transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza perfectamente incardinables en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , pues dicha conducta reviste las notas de gravedad (pérdida de confianza de la empresa como consecuencia de su conducta) y culpabilidad (utilización indebida de los medios informáticos de la empresa para usos particulares, contraviniendo expresamente las instrucciones recibidas en los protocolos de actuación); siendo de resaltar que en estos supuestos de transgresión de la buena fe contractual por abuso de confianza resulta de difícil aplicación la teoría gradualista, pues en la pérdida de confianza de la empresa en el trabajador no cabe establecer grados, máxime si tenemos en cuenta los graves perjuicios que para la empresa supone la utilización indebida de sus ficheros informáticos, los cuales contienen datos de carácter personal que deben ser resguardados de una utilización ilícita. Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la actora en el momento del despido estuviese disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo, pues en el presente caso se declara la procedencia del despido por motivos totalmente ajenos a esa situación en que se encontraba la actora. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida..

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Doña Eva María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ocho de Málaga con fecha 27 septiembre 2011 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dicha recurrente contra Complutel Comunicaciones S.L., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.