Sentencia Social Nº 525/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2018/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 2018/2013

RECURSO SUPLICACION - 002018/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a veintiseis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 525/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002018/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000279/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Edemiro , asistido por el Letrado D. José Molina Sario contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y GRUPO TRANSAHER SL, aiustido por el Letrado D. Ignacuio Terrasa Mellado y en los que es recurrente Edemiro , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por don Edemiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Nº 151 y contra la mercantil GRUPO TRANSAHER, SL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante don Edemiro , con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1969 y afiliado a la Seguridad Social con número NUM002 de profesión mozo de almacén venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa GRUPO TRANSAHER SL, mercantil dedicada a la actividad económica de paquetería , la cual tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua ASEPEYO , Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151 . SEGUNDO.- El señor Edemiro sufrió el día 23 de marzo de 2.010 un accidente de trabajo al ser atropellado en el muelle de carga por una carretilla que cargaba una plancha de hierro quedando ambos tobillos atrapados bajo la carga . Presentó heridas en tobillo derecho y fractura luxación abierta del tobillo izquierdo Fue atendido en el servicio de urgencias del Hospital La Fe y diagnosticado de fractura luxación abierta tipo I de tobillo izquierdo y contusión de tobillo derecho asociada a herida inciso contusa de un centímetro . Se procedió a la reducción mediante manipulación BAL de tobillo izquierdo presentando alto grado de inestabilidad en valgo . Se coloca férula posterior con refuerzo en U y cierre de heridas con agrafes . El 24 de marzo de 2.010 ingresa en el Centro de Rehabilitación de Levante con diagnóstico de fractura de tobillo neom- abierta y contusión del tobillo derecho . Ese mismo día es intervenido mediante reducción abierta y osteosíntesis . 2 tornillos del nº 4 canulados rosca parcial del maleolo media . Placa colocada postero medial sobre maleolo lateral a modo de consola con pernos distales y proximales. Lavado profuso con suero fisiológico . El 31 de marzo de 2.010 fue alta hospitalaria por mejoría . El 6/05/2.010 se procedió a retirada del tornillo transidesmal . El 19/08/2.010 fue nuevamente operado tras fracaso osteosíntesis- pseudoartrosis delmaleolo medial del tobillo izquierdo procediéndose a retirada de osteosíntesis , refrescando de foco y aporte de mod, yosteosíntesis maleolo medial mediante dispositivo de trineo a comprensión de trimed. El 19 /11/2.010 se procedió al cambio de material de osteosintesis del tobillo izquierdo al presentar el señor Edemiro molestias en vertiente lateral de tobillo izquierdo . TERCERO.- Se cursó baja médica en fecha 24 de marzo de 2.010 por los servicios médicos de la Mutua Asepeyo con el diagnóstico de fractura luxación de tobillo izquierdo y el alta médica el 22 de septiembre de 2.011 por agotamiento del plazo .

La Mutua ASEPEYO realizó en fecha seis de octubre de 2.011 propuesta de calificación del actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los baremos 101 y 110 . CUARTO.- Tramitado expediente administrativo, y seguido el mismo por sus trámites, se declaró por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha (registro de salida ) 27 de octubre de 2.011 , previo dictamen - propuesta del EVI de 25/10/2.011, que el señor Edemiro , se encontraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 101 ( articulación tibioperonea astragalina : disminución movilidad global más del 50% ) en la cuantía de 1.780 euros y lesiones indemnizables conforme al baremo 110 ( cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores ) en cuantía de 1.780 euros con cargo a la Mutua ASEPEYO . Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 2/12/2.011 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía que le fue desestimada por Resolución del INSS de fecha ( registro de salida ) 17 de enero de 2.012 . QUINTO - El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas derivado del accidente de trabajo sufrido : Antecedentes : los referidos . Diagnóstico principal: disminución de la movilidad global de la articulación tibio peronea astragalina en más de 50% . Exploración del aparato locomotor : Informe doctor Santiago - Mutua - 6/09/2.011 : pérdida parcial de la movilidad del tobillo izquierdo . Flexión plantar de 20º ; dorsoinflexión de 10º , inversión y eversión del pie 0º . Las Rx muestran una esclerosis y artrosis tibioastragalina Exploración médico evaluador : tobillo derecho - cicatriz . Tobillo izquierdo - no se observan tumefacciones localizadas ni difusas . Disminución de la altura del arco longitudinal . Alineación vertical del tendón de aquiles . Cicatrices perimaleolares y alteraciones tróficas más acentuadas en el maleolo interno . Onicomiosis Subastragalinos y combinados en más de un 50% . Mediotarsiano y de los dedos : sin déficits significativos. Pruebas de fuerza muscular del MII : dentro de la normalidad . Evolución: tórpida ya que cursó con aflojamiento de osteosíntesis y posterior pseudoartrosis que requirió cirugía. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : Disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonéa astragalina izquierda en más de un 50% . SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicita asciende a 1.515,13 euros y los efectos económicos lo serían, en su caso, desde el 25 de octubre de 2.010 . SÉPTIMO.- El demandante prestaba servicios para una empresa dedicada al trasporte y almacenaje que incluye la recogida , depósito y distribución de mercancías a través de España y Portugal . El señor Edemiro prestaba servicios como mozo de almacén debiendo realizar la preparación de los pedidos para su carga en los camiones salientes o descargando y organizando la carga de los camiones entrantes . Según la orden de pedido , el operario selecciona y desplaza los productos normalmente como palet completo o , eventualmente , como selección de productos que debe preparar en un palet . Después conduce la mercancía hasta el muelle de carga y lo introduce en el camión . Del mismo modo procede a descargar productos en los camiones para su depósito . En función del peso y del volumen de las mercancías que debe manejar los trabajadores disponen de medios mecánicos que incluyen carretillas elevadoras, transpaletaseléctricas con conductor transportado y transpaletas manuales . La actividad del trabajador es fundamentalmente manual aunque requiere bipedestación y deambulación por terreno regular; eventualmente acceso a escaleras y manipulación de cargas . OCTAVO .- La empresa notificó al actor en fecha cinco de diciembre de 2.011 su despido por ineptitud sobrevenida con efectos de esa fecha . Obrando incorporada a autos al folio 72 copia de la comunicación se da por reproducida debiendo destacarse que en la misma se hace constar que ' Nos ha sido comunicado por su abogado D.José Molina Sario , y en el dictamen de lesiones , que debido a las lesiones provocadas por el accidente sufrido el pasado 23/03/2.010 no puede deambular ni permanecer mucho tiempo de pie , motivo por el que se hace imposible su reincorporación al puesto de trabajo , ya que como usted sabe estos dos factores son fundamentales e imprescindibles para el desempeño de sus funciones '. NOVENO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el 29 de febrero de 2.012 en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente total.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Edemiro . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por Edemiro la sentencia que dictó el día 17 de mayo de 2.013 el Juzgado de lo Social número 8 de los Valencia que desestimó la demanda por él deducida frente al INSS, la MUTUA ASEPEYO y el grupo TRANSHER S.L,en la que solicitaba ser declarada afecto a incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. El recurso se estructura en dos motivos.

El primero de los mismos, que se formula con correcto acomodo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , tiene por objeto la revisión de los hechos probados, proponiéndose las revisiones siguientes:

que conste en el hecho primero que la fecha de nacimiento del actor es la de NUM001 -1.959, así como que la actividad de su empresa es el transporte de mercancías por carretera, en lugar de la fecha de nacimiento que figura en tal hecho - NUM001 -1.959- y la actividad de paquetería que consta en los autos respecto de la mercantil, para lo que se remite a los datos que obran los autos, sin cita de folio concreto alguno, a lo que se accede pese a la falta de cita, pues se trata de hechos no controvertidos;

que, a la vista de la prueba pericial médica aportada por la parte (folios 48 a 50), que a juicio del recurrente debe prevalecer sobre los informes realizados por los Servicios médicos de la mutua demandada, y por el EVI, y dado que en la sentencia no se hace referencia a otros informes médicos obrantes en los autos, se propone una nueva redacción para el hecho quinto, que aquí damos por reproducida y rechazamos, puesto que tanto los informe del EVI y el de ASEPEYO, como la pericial de parte han sido objeto de valoración conjunta por el juzgador a quo tal obra en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, lo que hace la revisión propuesta esté abocada al fracaso pues rebasa con creces los límites de la revisión fáctica en sede de un recurso extraordinario cual es el de suplicación, y que se deducen de los arts. 193 b ) y 196 de la LRJS , conculcando las atribuciones que el art. 97.2 de la misma ley atribuye en exclusiva al juzgador de instancia en orden a valorar la prueba y elementos de convicción- en este mismo sentido, cabe recordar que esta Sala ha venido continuadamente señalando, siguiendo las directrices jurisprudenciales que delimitan esa libertad valorativa, que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible ( S.T.S. 18-7-89 ), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio del juzgador al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( S.T.S. de 24-2-92 ), y sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95);

finalmente, se propone con cita de la documental obrantre los folios 210 y 73 - carta de despido- , se modifique el hecho séptimo de forma que se diga: ' el señor Edemiro prestaba sus servicios como mozo de almacén debiendo realizar la carga en los camiones salientes, la descarga de vehículos y movimiento y clasificación de mercancías, organizando la carga de los camiones entrantes·, lo que se rechaza pues limita considerablemente la especificación que de estos cometidos se da en la redacción del hecho séptimo que refleja la descripción del puesto de trabajo que obra en el informe de la mutua demandada.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica el recurrente denuncia infracción de los arts. 137. apartados 1 y 2 de la LGSS , 50.4 del Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera y de la jurisprudencia - citando al efecto las Ss. TS de 2-11-1.978 , 24-7-1.986 y 9-4-1.990 , así como diversas resoluciones de TTSS de Justicia que por no emanar del TS no contienen doctrina jurisprudencial, por cuanto que se considera que se encuentra afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén.

La resolución del motivo ha de comenzar por indicar que la situación invalidante de incapacidad permanente en su grado de total para profesión habitual que se postula aparece descrita en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la citada como infringida letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30- 5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'

El examen del relato histórico de la sentencia de instancia, a resultas de como ha de quedar configurado tras el éxito parcial del primero de los motivos, desde el prisma de la doctrina expuesta nos ha de llevar a rechazar la censura jurídica efectuada. Y ello es así porque nos encontramos ante un mozo de almacén empleado por una empresa de transportes de mercancías por carretera que, a resultas de un accidente de trabajo ocurrido el día 23-3-2.010 presenta como una límitación de índole orgánico y funcional una disminución de la movilidad global tibioperinoidea astragalina superior a un 50 por ciento, las funciones propias del actor implicaba la preparación de pedidos para su carga en los camiones salientes, así como la descarga y organización de la misma de camiones entrantes, constando que según orden de pedido debía seleccionar y desplazar los productos como palet completo o, eventualmente, como selección de productos a preparar en un palet, debiendo conducir la mercancías hasta el muelle de carga e introducirla en el camión, procediendo a descargar productos en los camiones para su depósito, disponiéndose en función del peso y el volumen de las mercancías a manejar de medios mecánicos que incluyen carretillas elevadoras, traspaléticas con conductor transportado y transpaletas manuales, esta actividad es fundamentalmente manual, requiriendo bipedestación y deambulación por terreno regular, y eventualmente, el acceso a escaleras y manipulación de cargas, datos estos que, a nuestro jucio avalan lo resuelto en la instancia relativo a que si bien el trabajador por las limitaciones que presenta podrá tener mayor dificultad o penosidad para asumir alguna de las tareas asignadas no se encuentra incapacitado de modo permanente para su realización, y que si bien consta que fue despedido por ineptitud sobrevenida, lo fue unas manifestaciones del representante legal del trabajador de las que da cuenta el octavo de los hechos probados que no han resultado acreditadas cuales son que el actor se encuentra imposibilitado para deambular y permanecer de pie durante mucho tiempo, lo que hace que tal despido en modo alguno pueda alterar las anteriores consideraciones.

TERCERO.- En atención a todo lo expuesto, procede rechazar el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación en sus propios términos de la sentencia recurrida, sin imposición de costas al recurrente vencido dada su condición de beneficiario de la seguridad social ( art. 235.1 de la LJRS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita )

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 8 de VALENCIA en sus autos núm. 279/2.012 en fecha 17-5-2.013 CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA .

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2018 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.