Sentencia Social Nº 525/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5843/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8013950

AF

Recurso de Suplicación: 5843/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 1 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 525/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia y Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 26 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento nº 275/2014 .Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'-Que estimó la demanda interpuesta por Dª Gracia , en cuanto a su petición de IPT y declaro que la misma se encuentra afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL para su profesión habitual, con derecho a percibir por la actora una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 603,86 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el 16 de diciembre de 2013, condenando al INSS a estar y pasar por la citada declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª Gracia , nacida el día NUM000 -1970, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 en el Régimen General, cuya profesión habitual es la de peón almacén.

-En fecha 12-11-2013 la actora solicito la prestación de incapacidad permanente (hecho no discutido)

-En su vida laboral la actora ha prestado servicios por cuenta ajena con contracto de trabajo a tiempo parcial (hecho no discutido)

-En la fecha del hecho causante la actora no reúne el periodo mínimo de cotización ya que acredita 4367 días de cotización (3751 días de cotización real 616 días asimilados) y necesita acreditar 4973 días (hecho no discutido de falta de carencia - expediente administrativo)

SEGUNDO.- La Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante Resolución de fecha 16 de enero 2014 (folio 18) declaro que procede no declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no se reúnen los requisitos de los grados de IP requeridos por la situación de no alta o asimilada a la de alta en la Seguridad Social y porque no acredita el periodo mínimo de cotización exigido; con aplicación en cuanto a cuadro patológico indicado en el dictamen del ICAMS de fecha 16-12-13.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 603,86 euros equivalente al 94,11% porcentaje obtenido en función de los años de cotización que acredita obtenida del periodo 10/2005 a 9/13 con efectos en fecha 16-12-13 (dictamen propuesta ICAMS) (hecho no discutido).

CUARTO.- La actora ha estado en situación de paro involuntario durante los periodos siguientes: de 19-10-09 al 12-07-11; de 26-07-12 a 1-11-2012 (baja por no renovación de la demanda de empleo) y el periodo de alta por inscripción de 23-10-2013 a 21-03-2014 (certificado de Servei D` Ocupació de Catalunya con fecha 23 octubre 2013 - documento nº 24 del ramo de prueba de la parte actora con consulta de información laboral de la entidad gestora como consta en el expediente administrativo - folio 50)

-La actora debe ser considera en situación de asimilada al alta (en relación a la laguna de falta de demanda de empleo), dado que la misma desde al menos octubre 2010 ha estado en tratamiento de morfina oral (Oramorph 2mg/ml 250) en seguimiento del Hospital de Belltvitge por fibrosis retropeitoneal de causa desconocida; con evolución en finales del año 2012 de dolor abdominal persistente por lo cual se hizo RM en fecha 21 noviembre 2012 que muestra recibiva de fibrosis retroperitoneal con aparición de dilatación del sistema excretor renal derecho (grado II) con retraso funcional asociado (coleilitasis); en febrero 2012 se catéter renal doble J y se iniciaron corticoides a dosis de 40 mg al día remitiendo la obstrucción se retiró catéter con posterior tratamiento de analgésicos con mórficos; padece pancreatitis aguda en octubre 2012 con ingresos clínicos con resultado de analítica con B 12 baja con Ac anticelula pariental (resulta negativo) en tratamiento con suplementos; padecimiento de la actora unido a la patologia orgánica indicada de cuadro ansioso deprimido en tratamiento secundario a la enfermedad y al fallecimiento de su hermano en fecha 19-12-12 tras largo proceso de enfermedad con visita psiquiátricas con grupo de duelo (informes del Hospital de Belltivige aportados por la parte actora y de medicina de familia de ABS Sant Sandurní - documentos nº 7 a 21 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- La actora padece en la actualidad el siguiente cuadro patológico y estado limitante funcional:

-fibrosis retroperitoneal en tratamiento inmunosupresor más analgésico diagnosticado en el 2010 con afectación del aparato excretor renal derecho tratado con doble catéter en doble J con dolor lumbosacro en relación a esfuerzos y movilización, que no se ha podido controlar a pesar de tratamiento con morfina y gabapentina con actual tratamiento con perdnisona 12.5 mg/día y myfortic 360 mg 2-0-2 con persisntencia de dolor pero estabilidad de la masa retroperitoneal; síndrome ansioso depresivo reactivo en tratamiento especifico sin limitación psicofuncional ni alteración del juicio crítico de la realidad. (valoración del Dictamen del ICAMS con fecha 16-12-13 tras anamésis y valoración de RN retroperitoneal de fecha 24-10-13 - folio 41; dictamen médico pericial documentalizado, con fecha 13-03-15, tras exploración de la actora cardio pulmonar, abdomen, valoración informes fibrosis retroperitoneal; exploración de mucosas coloreadas y húmedas y valoración consulta psiquiátrica de médico de cabecera - folio 113; informe médico del Hospital de Bellvitge con fecha 18-11-14 - documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora)

SEXTO.- La actora presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 28 enero 2014, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 9 abril 2014 (expediente administrativo).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Gracia y la demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , que formalizaron dentro de plazo, y el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue impugnado de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La beneficiaria, impugnando la resolución administrativa que afirmaba que no se hallaba en situación de alta o asimilada al alta ni en ningún grado de incapacidad permanente, formuló demanda postulando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón de almacén.

La sentencia, tras aplicar la doctrina humanizadora, consideró que sí se hallaba en situación asimilada al alta y, estimando la pretensión subsidiaria, la declaró afecta de incapacidad permanente total para su trabajo habitual.

Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se formula recurso de suplicación que contiene exclusivo motivo de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el que sigue manteniendo que la situación que coyunturaba a la actora en el hecho causante, tras dilatado periodo de abandono de demanda de empleo, no era la de asimilada al alta, con lo que nunca podía reconocerse a la misma el grado de incapacidad permanente total que le reconoce la sentencia.

Constituye pues el objeto del recurso interpuesto, que ha sido impugnado por la beneficiaria, la determinación de si la misma, en el hecho causante, se hallaba en situación de alta o asimilada al alta en cuanto, si concluimos en sentido contrario, no acreditaría carencia suficiente para el lucro de la prestación periódica que la sentencia le reconoció.

También se afirma en la resolución administrativa inicial y en la sentencia que, de no ser la situación de alta o asimilada al alta, no podría reconocerse ningún grado de incapacidad permanente, tampoco los de absoluta o gran invalidez, porque en ningún caso se completa el periodo mínimo de 15 años cotizados que en tal circunstancia se exige por la regulación legal para el lucro de estas prestaciones periódicas. Con ello, sólo en el supuesto que se desestime el recurso de la gestora y se concluya que la situación era asimilada al alta, podrá darse respuesta al recurso que formula la beneficiaria en el que a través de exclusiva censura jurídica postula que se declare que se halla afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

SEGUNDO.-Entiende en la sustancia la gestora recurrente, como fundamento de su recurso, que la actora aparece desvinculada del sistema de la seguridad social, cuando tras haber cesado en el trabajo el 16/10/2009, en que inició la demanda de empleo, y percibir prestación contributiva por desempleo hasta el 16/04/2010, no permanecer inscrita como demandante de empleo, al no renovar demanda, desde el 01/12/2012 hasta el 23/10/2013, en que volvió a solicitar la inclusión en el censo, con lo que no cabe derivar la aplicación de la doctrina flexibilizado sobre el requisito de alta.

En relación a esto, debe de recordarse la doctrina sostenida de antiguo por los tribunales laborales ( STS 5/5/71 , 19/4/72 , 4/4/75 , 2/6/75, entre otras ; TCT 25/9/79 , entre otras; STSJ Cataluña 18/11/91 , entre otras) sobre el sentido humano e individualizador, y no con rigor formalista, con que debe considerarse el requisito general del alta en la Seguridad Social, en tanto 'el requisito del alta en la Seguridad Social para proporcionar el derecho a las prestaciones de la misma ha de interpretarse en un sentido humano e individualizador, acorde con la realidad de cada supuesto, sin exigirlo con rigor formalista en todos los casos, sino atendiendo a las particularidades de cada supuesto, y si del examen de la vida del trabajador se llega a la conclusión de que ha estado de alta con regularidad en la Seguridad Social durante todo el tiempo de su trabajo activo, no puede negársele luego la condición de mutualista ni la circunstancia de la situación del alta para el nacimiento del derecho a la prestación, aun cuando se hallara de baja al sobrevenir la contingencia' ( STS 21/5/86 ).

Así mismo, conforme a la jurisprudencia, 'se entiende cumplido el requisito legal cuando la enfermedad que provocó la muerte se inició antes de causar baja en la Seguridad Social y es explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; doctrina que ha aplicado esta Sala, entre otros supuestos, en los casos de muerte causada por alcoholismo crónico - Sentencias de 19 diciembre 1996 y 19 noviembre 1997 o por drogodependencia, Sentencia de 27 mayo 1998 '.

O en fin, conforme a la STS 27/5/98 : 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974 , 2 julio 1974 , 6 marzo 1978 , 27 octubre 1979 , 14 abril 1980 , 24 junio 1982 , 11 diciembre 1986 , 15 diciembre 1986 , 2 febrero 1987 , 21 marzo 1988 , 12 julio 1988 y 13 septiembre 1988 -, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la STS/IV 26 enero 1998 (Recurso 1385/1997 ), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia ahora cuestionadas, entre otras, en la STS/IV 19 diciembre 1996 (Recurso 1159/1996 ) -con doctrina seguida en las SSTS/IV 19 noviembre 1997 (Recurso 1194/1997 ) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997 )-, estimándose, en general, que si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido.'

Todo ello es así en base a la equidad -en tanto justicia del caso concreto- que debe de ponderarse en la aplicación de las normas jurídicas ( artículo 3.2 del Código Civil ) y a que una interpretación finalista de las mismas exige no denegar la prestación cuando por unas circunstancias justificadas y en todo caso por escaso período no se está en alta en el momento del hecho causante, cuando se ha estado en tal situación de manera constante.

La evolución de la jurisprudencia desde la doctrina citada ha llevado al Tribunal Supremo a establecer una tesis general según la que el requisito del alta o asimilada debe de entenderse cumplido cuando el trabajador se encontraba en alta al manifestarse las lesiones, de modo que en tal caso la falta de inscripción posterior ha de entenderse imputable a la enfermedad incapacitante.

La razón es que, conforme a la STS 26/3/2002 , con cita de la de 9/10/1995 , y las de 26/1/1998 , 16/4/1999 , 12/11/1992 , 12/2/1990 y 26/12/1989 , 'el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la exigencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida, abriendo así una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en aquellos supuestos, como la incapacidad permanente, en los que la situación protegida no deriva directamente de la actualización de la contingencia determinante, ya que ésta determina normalmente la existencia de situaciones previas de incapacidad temporal. Por otra parte, el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social menciona el requisito de alta refiriendo el mismo al momento del hecho causante y el momento en que se produce éste puede ser también distinto, en principio, del de actualización de la contingencia protegida. La sentencia citada añade que 'estas divergencias pueden plantear problemas graves de articulación de la protección, pues si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante -entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta, el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante'.

Por ello, se concluye que la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969, en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó 'baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez'. Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta'.

En el presente caso el magistrado de instancia consideró que el no mantenimiento del alta, con la correspondiente demanda de empleo, desde el 01/12/2012 al 23/10/2013, está justificada porque entonces ya presentaba graves dolencias consolidadas que le imponían la imposibilidad de atención de cualquier tipo de trabajo, con lo que la demanda de empleo era baladí e innecesaria.

Concluye que el cuadro residual en el hecho causante era similar al que ya presentaba en diciembre de 2012, que este era incapacitante y que esto explica el abandono de la demanda de un empleo que, a todas luces, no podía atender.

La conclusión es correcta si el sustrato fáctico-jurídico en el que se apoya lo fuese.

La Sala puede y ha de compartir tal conclusión. El diagnóstico de enfermedad en el aparato excretor renal data de 2010 y en octubre de 2012, poco antes de abandonar la demanda de empleo se presenta cuadro de pancreatitis aguda. Pero es que, además, tenemos que la patología fue tratada con implantación de doble catéter en doble J, tratamiento que no impidió intenso dolor lumbosacro ante movilización que tampoco remitió a pesar de tratamiento continuo con morfina y gabapentina. Este antecedente y circunstancia sirve para afirmar correcta la conclusión que contiene la sentencia de que la manifestación era severa e impeditiva, de causalidad eficiente, cuando se abandonó la demanda de empleo.

La actora necesitaba desplegar prueba eficaz que acreditase que cuando cesó el alta concurrían circunstancia física que, de forma permanente e irreversible, le impedía trabajar y así lo hace cuando puede deducirse estado físico impeditivo cuando cesa en la demanda, con lo que ha de concluirse y entenderse que se encontraba en situación de asimilada al alta.

Ello ha de comportar la desestimación del recurso de la gestora, con confirmación en este punto de la resolución recurrida.

TERCERO.-Al ser la situación la actora en el hecho causante la de alta o asimilada al alta, y suficiente la cotización en tal coyuntura, podría reconocerse también grado de incapacidad permanente absoluta con lo que podrá y deberá darse respuesta al recurso que formula la beneficiaria en el que a través de exclusiva censura jurídica postula que se declare que se halla afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Como motivo del recurso la beneficiaria alega la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social al considerar que debe estimarse la pretensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Conforme establece el artículo 137 de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1- 88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Conforme a la anterior doctrina en el presente caso, dadas las dolencias padecidas, conforme a la declaración de hechos probados, que se han aceptado, resulta que las lesiones declaradas probadas, aunque impone imposibilidad para actividad profesional que exija esfuerzos físicos relevantes como la que debía atender como peón de almacén, respeta y conserva facultad para la atención de trabajos livianos o sedentarios que no impliquen aquellas exigencias, de modo que, en el hecho causante, no puede sostenerse que esté incapacitada en el grado de incapacidad permanente absoluta que pretende.

Razones por las cuales procede desestimar el recurso por la beneficiaria formulado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos respectivamente por doña Gracia y por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2.015 por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona , en autos seguidos con el número 275/2014, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.