Sentencia SOCIAL Nº 525/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2022 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000385/2022

NIG: 3501644420210000789

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000525/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000073/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Ariadna; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ

Recurrido: AENA, S.M.E., S.A.; Abogado: ALICIA GOMEZ MARTIN

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000385/2022, interpuesto por D./Dña. Nombre y apellidos: Intervención a elegir, frente a Sentencia 000532/2021 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000073/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ariadna, en reclamación de Despido siendo partes demandadas AENA, S.M.E., S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 22 de octubre de 2021 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia, se declaran los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de atención y apoyo a pasajeros, usuarios y clientes (IC17-AAPUC) con la antigüedad a efectos de despido de 6-11-09 y salario de 81,53 Euros. Conforme al siguiente iter contractual:

06/11/2009 01/12/2009 IT- Dº. Nemesio

13/01/2010 20/05/2010 IT- Dº. Paulino

22/05/2010 15/10/2010 IT- Dª. Irene

01/11/2010 31/12/2010 Cambio temporal de ocupación Dº. Santos

01/01/2011 15/05/2011 Cobertura temporal hasta la cobertura definitiva

16/05/2011 31/05/2011 Cobertura temporal hasta la cobertura definitiva

19/06/2011 08/07/2011 Horas Sindicales Dª. Margarita

9/07/2011 08/08/2011 Horas Sindicales Dª. Margarita

13/08/2011 03/09/2012 IT- Dª. Margarita

05/09/2011 30/09/2011 Licencia Dº. Carlos Ramón

01/10/2011 04/01/2012 Cobertura temporal hasta la cobertura definitiva

05/01/2012 03/09/2012 Licencia Dº. Carlos Ramón

05/09/2012 14/09/2012 Vacaciones Dª. Susana

15/09/2012 28/02/2013 Vacaciones Dº. Victor Manuel

16/04/2013 23/10/2013 IT- Dª. Yolanda

30/10/2013 26/12/2013 Jubilación Parcial Dº. Ángel

27/12/2013 17/01/2014 Jubilación Parcial Dª. Gracia

18/01/2014 26/01/2014 Maternidad Dª Yolanda

27/01/2014 03/04/2014 Maternidad Dª Estrella

04/04/2014 23/09/2014 IT- Dª Fermina

26/09/2014 14/03/2015 Maternidad Dª Fermina

16/03/2015 17/04/2015 Excedencia Dª Yolanda

18/04/2015 30/11/2020 Certificación de Seguridad Operacional del Aeropuerto

SEGUNDO.- En la última fecha suscribió un contrato para obra o servicio determinado para 'la realización de tareas de la ocupación IC17-AAPUC apoyo de atención a pasajeros, usuarios y clientes para el seguimiento de los procedimientos de apertura y cierre de las salas de llegadas, el control de las instalaciones y supervisión de los diferentes servicios contratados, con motivo de la ampliación del edificio terminal y el proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional, en jornada H12/1, a partir del 18/04/15, hasta que finalice dicho proceso de certificación '.

TERCERO.- El proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional se llevaba a cabo por dos personas, entre las que no se incluye la actora. La actora realizaba las mismas funciones que el resto de AAPUC que prestan servicios para la demandada.

CUARTO.- Por sentencia del Juzgado de lo social n.º 1 de esta localidad de 6-6-17, confirmada por sentencia del TSJ de Las Palmas de 16-1-18 se declaró: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Ariadna contra AENA AEROPUERTOS S.A, declarando a la actora trabajadora indefinida de AENA AEROPUERTOS S.A, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.'

QUINTO.- Por sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-20 se declaró: '1.- Estimar en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de Aeropuertos Españoles de Navegación Aérea SA (AENA SA). 2.- Casar y anular en parte la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias -sede Las Palmas de Gran Canaria - de 26 de enero de 2018, recaída en el recurso de suplicación núm. 1351/2017, que confirmó la sentencia del Juzgado Social núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 6 de junio de 2017 dictada en el procedimiento núm. 671/2016, interpuesto por Dª. Zulima contra AENA Aeropuertos SA en materia de derechos. 3.- Resolver el debate en suplicación, en el sentido de declarar que la relación, que une a la demandante con AENA, SA, es una relación laboral indefinida no fija'.

SEXTO.- El 5-11-20 la entidad demanda comunicó a la parte actora por escrito que consta en autos y se da por reproducido que quedaría extinguida su relación laboral con fecha de 30-11-20. Abonado una indemnización de 9240,44 Euros. Cubriéndose la plaza código de posición NUM000 con un candidato de bolsas externas, Don Santiago.

SÉPTIMO.- La parte actora no ha ostentado representación sindical o de los trabajadores alguna en el año anterior al despido.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Ariadna contra el AENA SME S.A. y y el Fogasa, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ariadna, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 532/2021, de fecha 22 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas, en los autos nº 73/2021, que desestima la demanda de despido nulo y subsidiariamente improcedente planteada por la actora frente a la decisión de AENA de efectos 30/11/2020.

El recurso ha sido impugnado por AENA SA

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 193 c)de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 55.1 º ET .

Entiende la recurrente que la comunicación extintiva impugnada no es una verdadera carta de despido sino una mera puesta en conocimiento de la actora de la resolución de la interinidad impropia por cobertura definitiva de la plaza. Ello a criterio de esta parte, infringe las exigencias 'ad solemnitatem ' de la norma estatutaria.

La empresa impugnante se opuso a este primer motivo del recurso alegando que se trata de una cuestión impropia que se ha sustraído del debate de la instancia, pues ni en la demanda ni en el acto del juicio fue alegado y debatido este incumplimiento. Además, se señala que no estamos ante un despido disciplinario.

Igualmente, la impugnante, por la vía del art. 197 LRJS, solicita dos modificaciones fácticas:

A)-En primer lugar, la modificación del hecho probado sexto proponiéndose iguiente tenor :

'SEXTO.- El 5-11-20 la entidad demanda comunicó a la parte actora por escrito que consta en autos y se da por reproducido que quedaría extinguida su relación laboral con fecha de 30-11-20. Abonado una indemnización de 9240,44 Euros. Cubriéndose la plaza código de posición NUM000 con un candidato de bolsas externas de la ocupación AAPUC resultante del proceso selectivo de 20/10/2015, Don Santiago.

Dª. Ariadna participó en dicho proceso selectivo optando a una plaza como IC13-Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes (TAPUC), con el resultado de no apta.'

Se ampara la impugnante en los siguientes documentos: Documento nº 10.1 (folio 657): Listado definitivo de admitidos/excluidos en el proceso selectivo de 20 de octubre de 2015, donde figura la Sra. Ariadna como admitida para la ocupación IC13-Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes en el Aeropuerto de Gran Canaria. Documento nº 11 (folio 658): Resolución de la Dirección de Organización y Recursos Humanos de Aena por la que se publicaron los resultados de las pruebas selectivas. Documento nº 12.1 (folio 660): Listado con los resultados de las pruebas del proceso selectivo de 20 de octubre de 2015, de la ocupación IC13-Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes, donde consta que la demandante, ahora recurrente, no superó dichas pruebas.Documento nº 12.2 (folio 661): Listado con los resultados de las pruebas de la ocupación IC17-Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes, donde consta que el Sr. Santiago superó dichas pruebas. Documento nº 13 (folio 662): Resolución de la Dirección de Organización y Recursos Humanos, por la que se publicó la bolsa de candidatos en reserva de la ocupación IC17-Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes. Y Documento nº 14 (folio 663): Bolsas de candidatos en reserva de la ocupación IC17-Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes, donde quedó integrado el Sr. Santiago.

B)- También se propone la adición de un nuevo hecho probado octavo con el siguiente tenor literal:

'Junto con la actora se ha producido también el cese de varios trabajadores que también tienen la condición de trabajadores idefinidos no fijos, tras la cobertura reglamentaria de sus plazas, en el marco de un proceso de regularización de este tipo de situaciones, tal y como consta en el Acta de la Comisión Negociadora, de fecha 20 y 28/10/2020, que se da por íntegramente reproducida'

Esta adición descansa, también en prueba documental: Folios 714 a 726 de autos (cartas de extinción de otros contratos indefinidos no fijos y folios 689 a 703 de autos.

Empezamos por resolver las modificaciones fácticas propuestas por la impugnante, por vía del art. 197 LRJS

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero que resumen los criterios fijados por el Tribunal Supremo en esta materia.

Por lo que respecta a la revisión fáctica del hecho probado sexto al que se pretende añadir los datos relativos a la convocatoria, proceso selectivo y adjudicación de la plaza que ocupaba la actora como indefinida no fija , así como el hecho de que la propia actora participara en tal proceso con el resultado de 'no apta'. Se estima tal adición por considerarse de relevancia en el caso que nos ocupa, al completar el relato fáctico de la sentencia y reforzar el fallo. Tales datos que se añaden, además, se desprenden claramente de forma directa y sin conjeturas de la documental señalada por la recurrente.

Y también se estima la propuesta de adición de un nuevo hecho probado octavo en el que se incluye otro dato que completa el relato fáctico cual es el hecho de que junto a la extinción contractual de la actora, la demandada extinguió otros contratos indefinidos no fijos, lo que también se desprende sin conjeturas de la documental señalada por la impugnante.

Despejadas las adiciones fácticas anteriores procedemos, a continuación ,a resolver el primer motivo del recurso en el que se denuncia la infracción del art. 55.1 del ET que refiere a la forma del despido disciplinario y más específicamente a la notificación por escrito a la persona trabajadora de los hechos que motivan el despido disciplinario. Pero tal y como señala con acierto la impugnante ni en el escrito de demanda ni en el debate judicial de instancia fue esgrimido este concreto incumplimiento por la actora , motivo por el cual solo puede calificarse de cuestión nueva.

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548), 18 de enero de 1994 ( RJ 1994, 199), 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974)y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951), seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563); de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944); de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175)y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 757/2021 , 27 de Julio de 2021 (recurso 869/2021) que hace un análisis especialmente exhaustivo de la introducción de planteamientos jurídicos nuevos en el recurso de suplicación.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo y tercero motivos del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia. Específicamente, el art. 55.4º ET en relación al Acuerdo de garantías de 16 de marzo de 2011 integrado en la normativa convencional.

Según la recurrente el despido combatido incurre en vicios formales que, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto, convierten esta extinción contractual en irregular y no ajustada a derecho . Ello es así a criterio de esta parte, porque la plaza cuya cobertura fue autorizada por LPGE 2017 , no fue la aquí controvertida. Se pone de relieve también que por AENA ni se ha negociado ni pactado la cobertura de las plazas indefinidas no fijas, como debió hacer AENA no siendo útiles como amparo de la extinción del contrato de la actora ni la norma convencional ni los pactos /acuerdos de 16 de marzo 2011, u otros posteriores .

La impugnante AENA mostró oposición en relación a esta concreta cuestión destacando que estamos también ante una cuestión nueva no esgrimida por la actora hasta este momento procesal y se reitera que no estamos ante un despido disciplinario. Y por lo que respecta a la alegación, también contenida en este motivo, de falta de autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública de la ley de Presupuestos para la cobertura de la plaza tampoco ha sido alegada por la recurrente hasta este momento, lo que genera indefensión a la impugnante. En cualquier caso, según la impugnante, sí existían las autorizaciones presupuestarias pertinentes tal y como se indicó expresamente en la carta de extinción contractual que se contiene en el escrito de demanda y que se da por reproducida en el hecho probado sexto de la sentencia.

Para empezar, debemos desestimar la alegada infracción del art. 55.4 ET, que remite al despido disciplinario, por lo que no sería de aplicación al caso, además de tratarse de una cuestión nueva al no haberse alegado anteriormente ni en la demanda ni en el acto del juicio. Nos remitimos a lo dicho en el motivo anterior , respecto a la inadmisión de cuestiones nuevas en el debate suplicacional.

En relación a la alegación de la recurrente respecto a la preceptiva autorización presupuestaria para la cobertura de la plaza de la actora también debe desestimarse de plano pues tal y como se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia (apartados 5 y 6 del Fundamento Jurídico 2º ):

'Entrando en el fondo del asunto, la empresa demanda basa el despido de la parte actora en la cobertura reglamentaria de la plaza código de posición NUM000 con un candidato de bolsas externas, Don Santiago, en ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo conforme a la resolución de la dirección de organización y RRHH de AENA de 27-7-20, cubriéndose conforme a lo dispuesto en el apartado 10 del Acuerdo de garantías laborales de 16-3-11 contenido en el Anexo VII del convenio colectivo de Aena. Dicho acuerdo establece que 10. Garantías de empleo y ocupación efectiva. Aena y las entidades jurídicas que se deriven de la aplicación del Real Decreto-ley 13/2010 garantizarán el empleo a todos los trabajadores que sean fijos de plantilla a partir del momento en que se produzca la transferencia de personal en los términos previstos en el ámbito personas del presente acuerdo. El resto del personal con contrato de carácter temporal tendrá estas garantías hasta la finalización del mismo recuperándose las mismas cuando se produzcan nuevas contrataciones. Los contratos de concesión establecerán para cada uno de los aeropuertos concesionados las plantillas consideradas como mínimas para la gestión aeroportuaria. No podrá aprobarse en tal sentido ningún contrato de concesión sin la previa determinación de la plantilla mínima correspondiente al aeropuerto que en cada caso se trate.

Cualquier alteración sustancial de dichas plantillas deberá ser autorizada por la Sociedad de Vigilancia y Seguimiento, en la cual Aena mantendrá una mayoría suficiente que permita garantizar los compromisos que en el presente acuerdo adquiere. A estos efectos y con carácter previo de al menos noventa días se solicitará el correspondiente informe a la comisión de seguimiento.

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No obstante lo anterior, los puestos de trabajo considerados estructurales (contratos de relevo, contratos de sustitución por anticipación de la edad de jubilación de 65 a 64 años y contratos indefinidos no fijos) se consolidarán, procediéndose a la cobertura de los mismos a través del existente mecanismo de bolsas de trabajo.

6. La regulación es por tanto, plenamente clara y diáfana en el sentido de que se establece expresamente que la cobertura de los puestos de trabajo considerados estructurales, entre los que incluye los contratos indefinidos no fijos, se realizará a través del mecanismo de bolsas de trabajo. En este caso ha quedado acreditado que Aena acudió a las bolsas de candidatos en reserva que estaban vigentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena y en cumplimiento de lo establecido tanto del mencionado Acuerdo de Garantías Laborales, incorporado como Anexo VII al Convenio Colectivo del Grupo Aena, cuya falta de vigencia no se ha acreditado por la parte actora en modo alguno. Ocupándose la plaza por el trabajador al que corresponda, sin que consta tampoco impugnación alguna de dicho nombramiento. '

Lo anterior, en sede de fundamentación jurídica se corresponde, además, con la modificación fáctica estimada, del hecho probado sexto, a propuesta de la impugnante, a la luz incuestionable de la literalidad de la documental señalada por la misma , a tenor de la cual se ha añadido al hecho probado sexto lo siguiente :

' (..) Cubriéndose la plaza código de posición NUM000 con un candidato de bolsas externas de la ocupación AAPUC resultante del proceso selectivo de 20/10/2015, Don Santiago. Dª. Ariadna participó en dicho proceso selectivo optando a una plaza como IC13-Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes (TAPUC), con el resultado de no apta.'

Por tanto, la demandada ha seguido el procedimiento de cobertura preceptuado en el Convenio de aplicación así como el Acuerdo de Garantías laborales incorporado como Anexo VII al Convenio colectivo del grupo AENA.

A mayor abundancia debe recordarse aquí el cambio jurisprudencial promovido por la Sala Social del TS en su sentencia de 28 de marzo de 2017 (Recud. 1664/2015), que analizaba un caso similar al presente en el que se procedió a la cobertura de la plaza de una trabajadora indefinida no fija de una Entidad pública y se cuestionaba si la cobertura reglamentaria de la plaza debía llevar aparejada o no una indemnización a favor de la trabajadora y en la fundamentación jurídica de esta sentencia se razona el cambio de criterio jurisprudencial a favor :

' (..) La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera.-Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público ( RCL 2015, 1695 y 1838) ( EBEP ( RCL 2015, 1695 y 1838) ), aprobado por ( RDL 5/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1695) , cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda.-Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera.-Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta.-Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

La anterior jurisprudencia, aplicable al caso que nos ocupa, nos conducen a la desestimación de este motivo, al haber resultado probado que por la demandada se ha seguido el procedimiento adecuado de cobertura de la plaza indefinida no fija que venía ocupando la actora , que se resolvió a favor de otra persona diferente a la actora que resultó 'no apta'. Igualmente , a tenor de lo contenido en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, ha resultado probado que la actora ha percibido la indemnización correspondiente de acuerdo con la más reciente jurisprudencia.

En base a lo expuesto se desestiman los motivos segundo y tercero del recurso.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 23.2 de la CE en relación con el art. 103.3 de la CE.

Entiende la recurrente que debe calificarse el cese de la actora de despido nulo por vulneración de los preceptos constitucionales referidos, entiende que el hecho de que la actora no concurriese a un proceso selectivo de 2015 para la cobertura de una plaza de AAPUC, no puede utilizarse para la cobertura definitiva y actual de la plaza que ocupa.

La impugnante se opuso destacando que la actora sí se presentó y participó en el proceso de cobertura de la plaza que ocupaba (proceso selectivo de 20 de octubre de 2015), que finalizó con el resultado de 'no apta' , motivo por el cual la actora sí participó en el proceso de cobertura de su plaza (AAPUC).

Para resolver este motivo debemos tener presente la nueva literalidad contenida en el hecho probado sexto,, tras la estimación de la adición fáctica efectuada por la impugnante :

'SEXTO.- El 5-11-20 la entidad demanda comunicó a la parte actora por escrito que consta en autos y se da por reproducido que quedaría extinguida su relación laboral con fecha de 30-11-20. Abonado una indemnización de 9240,44 Euros. Cubriéndose la plaza código de posición NUM000 con un candidato de bolsas externas de la ocupación AAPUC resultante del proceso selectivo de 20/10/2015, Don Santiago. Dª. Ariadna participó en dicho proceso selectivo optando a una plaza como IC13-Técnico de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes (TAPUC), con el resultado de no apta.'

En base a lo anterior es claro que se siguió el procedimiento establecido convencionalmente de cobertura de la plaza (AAPUC) ocupada por la actora en su condición de personal indefinida no fija . Se convocó el procedimiento selectivo en fecha 20/10/15, y la propia actora participó en el mismo, siendo finalmente calificada de 'no apta' , motivo por el cual la citada plaza fue cubierta (código de posición NUM000) con un candidato de bolsas externas de la ocupación AAPUC Don Santiago.

Por lo expuesto, se desestima también este motivo del recurso.

QUINTO.- En el quinto motivo, también al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 24 CE en relación del art. 4.2 c) del ET .

Según la recurrente la extinción contractual combatida debe calificarse de nula porque supone una vulneración de la garantía de indemnidad ( art. 24 CE), como represalia al ejercicio de la tutela judicial efectiva mediante la acción judicial planteada por la actora en su día en la que solicitaba la declaración de indefinidad por fraude contractual.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que no existe nexo causal entre la acción judicial planteada por la actora en 2017 y la extinción contractual impugnada que se ha realizado siguiendo de un largo proceso llevado a cabo entre Aena y la representación legal de los trabajadores para la consolidación del empleo temporal y estructural, cuya finalidad era que determinadas plazas pudieran ser consolidadas por los trabajadores/as que las ocupaban como indefinidos acudiendo a las bolsas de reserva de las que formaba parte la actora, tal y como consta en el Acta de la Comisión Negociadora de 20 y 28/10/2020, que se pretende dar por reproducida en el relato fáctico por esta parte. Y A mayor abundamiento, destaca la impugnante que junto con la actora se ha producido también el cese de varios trabajadores que también tienen la condición de indefinidos no fijos.

Se desestima también este último motivo pues a pesar de que ciertamente la actora interpuso una acción judicial frente a la demandada reivindicando su condición de indefinida, tal y como se contempla en la literalidad del HP4º de la sentencia, se dan una serie de circunstancias que han resultado probadas que evidencian una desconexión entre la actividad judicial de la actora y la decisión extintiva que se combate.

1º- En primer lugar porque, como se ha dicho AENA ha seguido el procedimiento establecido convencionalmente para la cobertura de la plaza ocupada por la actora. A este respecto debe recardarse que la más reciente jurisprudencia contenida en la STS de 18 de junio de 2020 ( Rec. 2811/2018) , ha extendido a las sociedades mercantiles estatales , como es AENA, la doctrina de la condición de 'indefinidad no fijeza' aplicable a las Administraciones Públicas . Tal y como se recuerda en esta sentencia:

'Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP (RCL 2015, 1695, 1838) . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. (.)'

2º- Y en segundo lugar, tras la estimación de la adición fáctica de un nuevo hecho probado (octavo) propuesto por la impugnante, en el que se recoge literalmente que junto a la actora se ha producido también el cese de varios trabajadores que también tienen la condición de indefinidos no fijos en AENA SA, tras la cobertura reglamentaria de sus plazas, pone de evidencia que la decisión no tenía una pretensión vulneradora de la garantía de indemnidad de la actora , más bien se trata de una decisión de afectación plural, en cumplimiento de los Acuerdos llevados a cabo entre AENA y la representación legal de los trabajadores para la consolidación del empleo temporal , que ya se han referido.

En base a todo lo razonado, procede desestimar totalmente el recurso planteado.

OCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas a la recurrente .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Ariadna, frente a la sentencia nº 532/2021, de fecha 22 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas , en los autos nº 73/2021 que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas número 3537/0000/66/0385/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.