Sentencia Social Nº 5250/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3295/2007 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0017629

RU

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5250/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Domingo frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 411/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Fraternidad-Muprespa y Cemex España, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de jjunio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con expresa apreciación de la falta de legitimación pasiva de la empresa CEMEX ESPAÑA SA, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Domingo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 275, a los que absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. D. Domingo , nacido en fecha 14 de agosto 1954, con DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 , en situación de alta, tiene como profesión habitual la de oficial de mantenimiento maquinaria, tiene la carencia necesaria para la prestación, siendo la base reguladora de 2.659, 33 Euros (no controvertido).

2º. En fecha 7 de diciembre de 2005 se dictó Resolución por la que se declaró al actor tributario de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con el pago de 1.780 Euros a cargo de la Mutua codemandada por el accidente sufrido en fecha 5 de mayo de 2004 (folio 115-116).

3º. Consta la preceptiva reclamación previa (folio 150 ).

4º. La empresa tiene cubiertas las contingencias con la Mutua codemandada, estando al corriente de pago ( no controvertido).

5º. El actor padece TENDINITIS DICIPITAL Y TENDINITIS CON ROTURA FRIBILAR TENDÓN SUPRAESPINOSO. CICATRIZ EN CARA LATERAL DE CODO DERECHO (aprox 10 cm) Y EN CARA LATERAL EXTERNA DE ANTEBRAZO (aprx 15 cm).

6º. Al actor se le ha reconocido un 15 % de grado de disminución por Equipo de Valoración de Adultos de Barcelona (folio 106).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , lo impugnó en forma LA FRATERNIDAD-MUPRESPA i CEMEX ESPAÑA S.A.; elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, grado de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, en el que se describen las dolencias que padece el trabajador, proponiendo que se adicione el texto que propone, con remisión a los documentos que constan en los folios 89, 90 y 91 -pericial médica- y 92 a 101 -informe biomecánico-. La petición que formula no puede ser aceptada, pues existen informes contradictorios por lo que, en tal caso, el éxito del motivo exige que error de hecho quede evidenciado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él corresponde valorar la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social . Para resolver el recurso formulado debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una invalidez permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador.

También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el supuesto enjuiciado, las limitaciones funcionales del demandante, que se describen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, no son tributarias del grado de incapacidad permanente parcial. Dichas dolencias consisten en tendinitis dicipital y tendinitis con rotura fribilar tendón supraespinoso y cicatriz en cada lateral codo derecho y en cara lateral externa de antebrazo. Y no cabe estimar, razonablemente, tal y como alega la recurrente, que en su actual evolución configuren una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de la mencionada profesión, tal como exige el artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social para la declaración de incapacidad permanente parcial, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Domingo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2.006, dictada en los autos nº 411/2006, sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.