Sentencia Social Nº 5253/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2680/2006 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0000930

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 12 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5253/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de accientes de trabajo y enfermedad profesionales de la seguridad Social nº 61 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 10 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 289/2005 y siendo recurrido/a ALTADIS, S. A., Edurne , INSS (Tarragona) y TGSS ( Tarragona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por Edurne contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP, y ALTADIS, SA, declarar y declaro a la demandante en situación constitutiva de incapacidad permanente PARCIAL para la realización de las tareas propias de su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a VEINTICUATRO MENSUALIDADES de la base reguladora de 2.625 euros al mes, condenando a la MUTUA FREMAP al pago de la misma, y al resto de codemandados a estar y pasar por esta resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, Edurne , nacida el 27.11.52, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, prestando sus servicios por cuenta y orden de Altadis, SA, con categoría profesional de jefe de equipo de taller, el 28 de mayo de 2002 sufre un golpe en el codo izquierdo al sacar una batea de cigarros atascada en una máquina del centro de trabajo mientras desarrollaba el mismo.

Al tiempo del accidente la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap estando al corriente en el pago de las prestaciones.

(exp. administrativo)

SEGUNDO.- La actora es dada de baja médica por los servicios médicos de FREMAP el 24.9.02, por contingencia de accidente de trabajo sufrido el 28.5.02. Es alta el 25.10.02.

El 20.6.03 es dada nuevamente de baja médica derivada del accidente de trabajo de 28.5.03, con el diagnóstico de "epicondilitis lateral".

Es intervenida en tres ocasiones, la primera para liberación del tendón flexor del 1º dedo de la mano derecha, la segunda por epicondilitis de codo izquierdo, y la tercera para exéresis de la cicatriz queloidea en el 1º dedo mano derecha.

Es dada de alta médica el 6.7.04 con propuesta de incapacidad permanente. (documentos n° 1 y 2 de la actora, y 1 y del 19 al 26 de FREMAP)

TERCERO.-Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, la actora es evaluada por el ICAM el 23.11.04. Tras dictamen propuesta de la CEI , la Dirección Provincial del INSS dicta resolución de 17.1.5 por la que declara a la actora afecta de una lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 73 en la cantidad de 93,64 euros.

Dicha resolución fue objeto de reclamación previa por la actora expresamente desestimada.

(exped. administrativo)

CUARTO.- La parte actora padece: Limitación funcional del codo izquierdo en paciente zurdo inferior al 50%. Disminución de fuerza del 14% en garra, del 27% en supinación de muñeca izquierda, del 29% en extensión y del 25 en flexión de esta muñeca, y del 44% en extensión y del 21% en flexión del codo izquierdo. Dolor a nivel de epicóndilo. Cicatriz en cara antero-lateral de codo izquierdo no queloidea-cicatriz del dedo pulgar derecho empastada movildad completa.".

QUINTO.- La base reguladora de la prestación, no discutida, es de 2.625 euros al mes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Edurne , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la actora Edurne , en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y la empresa ALTADIS, S.A., declarándola afecta en dicho grado de incapacidad para su profesión habitual, se alza la entidad FREMAP mediante Recurso de Suplicación que articula en base a en base a dos motivos y que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la actora.

Concretamente, el primero de ellos, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la revisión de los hechos probados de la sentencia y, en particular, el segundo y tercero a fin de que, respecto del hecho probado segundo: a) se corrija el error material que consta en el segundo párrafo y que alude como fecha del accidente de trabajo la de 28.05.03 cuando la fecha correcta es la de 28.05.02; b) se sustituya el inciso "es dada de alta médica el 6.7.04 con propuesta de incapacidad permanente" por otro que diga: "es dada de alta médica por curación". Subsidiariamente, postula que el redactado quede como sigue: "Es dada de alta médica el 6.7.04". Más subsidiariamente propugna, que si no se estimase dicha supresión, solicita la modificación del hecho tercero, mediante la inclusión a continuación de "es evaluada por el ICAM el 23.11.04", del siguiente texto: "Recibido el dictamen médico de dicho organismo, la Dirección Provincial de la Mutua tramita ante el INSS expediente previo y acuerdo de órgano de gobierno con propuesta de que las reducciones anatómicas o funcionales constatadas por el ICAM sean calificadas como lesiones permanentes no invalidantes"; c) finalmente, y respecto de este mismo hecho, postula se corrija el error material del importe de euros que se atribuye al baremo 73, por cuanto la cantidad correcta es la de "973,64 euros".

Por lo que hace al hecho probado tercero interesa que se complete el mismo con la siguiente aclaración referida a la limitación funcional del codo izquierdo: "la flexión del codo es completa, la extensión también y para la pronosupinación faltan los últimos 10º de cada movimiento".

La pretensión revisora ha de fracasar por cuanto resulta intrascendente para mutar el Fallo de la sentencia de instancia; así resulta predicable ello, tanto de la corrección de los errores materiales que se han hecho constar, como de la precisión en orden a establecer el carácter del alta médica o el añadido al cuadro de secuelas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , formula la parte recurrente un segundo motivo de recurso que tiene por objeto denunciar la infracción de normas sustantivas por entender infringido, por no aplicación, el artículo 150 del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, consecuentemente, el artículo 137.3 del mismo cuerpo normativo, todo ello en relación con el Baremo de Indemnizaciones por lesiones permanente no invalidantes actualizado por O.M. de 16 de Enero de 1.991.

La incapacidad parcial la define el texto legal (artº 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por le artº 8- dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado (S.T.S. 17.1.1989 ).

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En el presente caso existen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elementos fácticos que permiten deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33º en el rendimiento normal de la trabajadora, que es zurda, en su profesión de Jefe de equipo de taller, pues la limitación funcional del codo izquierdo pudiera afectarle para la realización de tareas de manipulación de bobinas y cualesquiera otras que exijan continuadamente una flexión y extensión del brazo, así como presión con gran fuerza de las manos, lo que supone que las que no impliquen tales movimientos pueden ser perfectamente desempeñadas por la trabajadora, lo que conlleva, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia en cuanto reconoce al actor la situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, lo que provoca la desestimación de la pretensión que se plantea en el recurso de la Mutua recurrente.

Por otra parte, es de destacar, como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre (Rollos 6502/2003) y 6264/2003), y 2/2005, 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero (Rollos 7310/2003, 7163/2003 y 7118/2003), y 5.028/2005, de 31 de mayo y 5.346/2005, de 13 de junio (Rollos 347/2004 y 4863/2004 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

TERCERO.- Al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.3 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de disponerse el mantenimiento del aval que le fue prestado por la Caixa Catalunya para asegurar el importe de condena, hasta que cumpla la Sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva su realización, y la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenar a la recurrente a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Suplicación formulado por FREMAP, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona, el día 10 de Noviembre de 2005 , en el procedimiento nº 289/05, seguido en virtud de demanda deducida por la actora Edurne frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y la empresa ALTADIS, S. A. en reclamación de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Disponemos el mantenimiento del aval que fue prestado para asegurar el importe de condena, hasta que la recurrente cumpla la Sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva su realización, y la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a la recurrente FREMAP a abonar al Letrado impugnante de su recursos la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.