Sentencia Social Nº 5257/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3674/2007 de 23 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 23 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5257/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Paula frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 31 de enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 787/2006 y siendo recurridos Distribuidora de Primeras Marcas SA, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Asepeyo, Eduardo , Jose Miguel y Donato . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo: " Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Paula frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO, DISTRIBUIDORA DE PRIMERAS MARCAS S.A., D. Eduardo , D. Jose Miguel , y D. Donato , sobre jubilación, y ABSUELVO a los expresados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El INSS, por resolución de 26/05/2006, resolvió reconocer el derecho de la actora Paula y sus hijos María y Bernardo a, respectivamente, las pensiones de viudedad y orfandad por fallecimiento de Tomás en cuantías calculadas con arreglo a una base reguladora de 1.958,11 euros. (folios 11, 14 y 17)

SEGUNDO.- Interpuestas reclamaciones previas contra las resoluciones aludidas en el hecho probado anterior, las mismas fueron desestimadas por resoluciones del INSS de 14/09/06. (folios 59 a 64)

TERCERO.- El INSS ha calculado la base reguladora de las prestaciones reconocidas con arreglo a las bases efectivamente cotizadas. (folio 137 y 154 a 189)

CUARTO.- La empresa demandada abonaba al actor mensualmente una cantidad, que en 2.001 era de 180,30 euros y desde enero de 2002 hasta febrero de 2005 era de 200 euros, bajo el concepto "adelanto incentivo", si bien trimestralmente procedía al cálculo de lo que efectivamente correspondía al trabajador en función de la facturación y procedía a los ajustes dinerarios correspondientes, bajo el concepto "resto incentivo", cotizando cada mes por lo que se percibía efectivamente sin practicar liquidaciones complementarias ni repartir por tanto el exacto importe del incentivo entre los meses en que se había devengado, ello al considerar su asesor que la diferencia de cotización era mínima y no era preciso el prorrateo. En caso de haberse prorrateado el incentivo en las cotizaciones mensuales, la base reguladora de las prestaciones reconocidas ascendería a la cantidad de 1.950,24 euros mensuales. (hojas salariales, folios 337 a 340 y testifical)

QUINTO.- La empresa abonó al trabajador los siguientes importes en nómina, bajo el concepto de horas extra, en los periodos que se indican:

Año 2001:

Marzo, junio, septiembre y diciembre: 961,52 euros cada mes.

Agosto: 150,25 euros.

Año 2002:

Marzo, junio, septiembre y diciembre: 1.000 euros cada mes

Abril: 60 euros.

Agosto: 200 euros.

Año 2003:

Marzo, junio, septiembre y diciembre: 1.000 euros cada mes.

Abril: 70 euros.

Agosto: 500 euros.

Año 2004:

Marzo, junio, septiembre y diciembre: 1.000 euros cada mes,

Enero: 50 euros.

Agosto: 520 euros.

(hojas de salario)

SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora de la pensión sería de 2.229,07 euros. (propuesta por el INSS y aceptada por la parte actora)

SÉPTIMO.- El Sr. Bernardo llegaba el primero al centro de trabajo, haciéndolo antes que los demás trabajadores que llegaban a las 08.30 y al menos con el tiempo de antelación necesario para desconectar la alarma, levantar las persianas y abrir las puertas, conectar el servidor y los ordenadores. (testifical)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre base reguladora de prestaciones por muerte y supervivencia, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados cuarto y sexto.

Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

1.1.- Modificación del hecho probado cuarto, no formulando formalmente la parte recurrente un texto alternativo, si bien en el último párrafo de sus alegaciones indica que la base reguladora de las prestaciones reconocidas debe ascender a 1976,57 euros. En las argumentaciones del recurso la parte recurrente efectúa una serie de alegaciones respecto a la forma de cotización del denominado complemento salarial de "incentivo", con referencia a los documentos que obran en autos, folios 31, 33, 49, 34, 35, 36, 53, 37, entre otros, y acompaña con el escrito de formalización del recurso, lo que denomina un simulacro de prorrateo de las nóminas del período elegido para el cálculo de las prestaciones, respecto a lo percibido por el causante entre julio de 2.003 a junio de 2.005., recogiendo también un recuento de las bases de contingencias comunes. Indica la parte recurrente que el mencionado "incentivo", que se liquidaba trimestralmente, aunque mensualmente la empresa entregaba una cantidad a cuenta, y cotizaba por ella, corresponde a la liquidación de los meses inmediatamente anteriores al de su devengo. En base a dicha argumentación, con remisión a los documentos que acompaña con el escrito de formalización, considera que la bases de cotización del período computable ascenderían a 55.343,97 euros, con lo que la base reguladora sería la anteriormente indicada. Pero no puede aceptarse dicho motivo del recurso porque la parte recurrente, debería haber acreditado, con remisión a concreto documento o prueba pericial, que existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, a los efectos de justificar que las bases de cotización del período son superiores a las tenidas en cuenta en la resolución administrativa. Los documentos a los que se remite, con referencia a los que constan en las actuaciones, corresponden al vencimiento de cada trimestre -folio 31, incentivo de julio 2003, folio 33, incentivo de octubre de 2.003, folio 49, incentivo diciembre 2.003, etc.-, pero no consta la repercusión mensual de dichos importes en las bases de cotización, ni tampoco la diferencia resultante, sobre todo porque cuando se efectuaba la liquidación trimestral, la empresa cotizaba la cuantía correspondiente, y las propias partes aceptan que, con independencia de aquella repercusión, existen unas diferencias en más o en menos entre las retribuciones y la cotización.

1.2.- Respecto a la adición del hecho probado sexto -aunque se refiere al quinto- debe indicarse que tampoco, en este caso, la parte recurrente formula un texto alternativo, limitándose a realizar una serie de alegaciones sobre si el causante realizaba o no horas extraordinarias. La sentencia de instancia considera como probada ese exceso de jornada, mientras que la parte recurrente indica que la cantidad percibida en tal concepto correspondía a un complemento salarial. En sus argumentaciones, para justificar que el causante no realizaba horas extraordinarias, se remite a sus propias manifestaciones, o a la prueba testifical, que no son pruebas idóneas a efectos de revisión, pues, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión solo puede apoyarse en pruebas documentales o periciales, efectuando una valoración de la prueba distinta a la realizada por el Juzgador de instancia, como un aspecto que es ajeno al ámbito de la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación.

SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso, bajo el epígrafe de infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, la parte recurrente efectúa una serie de alegaciones en relación a la cuestión de fondo que se plantea, referente a la base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia.

En relación a las alegaciones formuladas, en este motivo, la primera consideración que debe efectuarse, dados los términos del escrito de formalización del recurso, es que el mismo no reúne los requisitos previstos en los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues, el recurso de suplicación debe calificarse como un recurso formal y extraordinario, lo que implica que las facultades revisorias del Tribunal ad quem quedan limitadas al examen de aquellas cuestiones que de manera expresa se denuncian por la parte recurrente, bien por los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral - los de hecho-, bien cuando se impugna la violación de la norma aplicable, al amparo del mismo precepto, en su letra c). Y cuando se formula al amparo de este apartado, el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo.

No obstante, la parte recurrente solicita una base reguladora superior a la reconocida en vía administrativa, alegando que las bases de cotización no concordaban con las retribuciones que percibía el causante; la discrepancia se centraba en la cantidad trimestral que venía percibiendo y que figuraba en las hojas de salario como horas extraordinarias, que la empresa cotizó por contingencias profesionales, pero no por contingencias comunes, indicando que se trataba de un complemento salarial, y en la cotización del complemento de "incentivo". Por lo que respecta a éste, la sentencia de instancia rechaza que la debida cotización por dicho concepto retributivo suponga un incremento de las bases de cotización durante el período tenido en cuenta para el calculo de la base reguladora, no constando en esta alzada ninguna circunstancia distinta que permita llegar a solución contraria.

En cuanto a la cotización por horas extraordinarias, la cuestión afecta a la valoración de la prueba. El Magistrado de instancia, tras valorar la prueba practicada en la instancia, declara que consta que el demandante realizaba, con carácter de habitual, una jornada superior a la establecida, percibiendo por ese exceso de jornada una retribución global. La parte recurrente ha pretendido desvirtuar dicha afirmación en base a una valoración de la prueba, esencialmente la testifical, lo que no es posible en el ámbito del recurso de suplicación, pus se indica que la parte demandante no ha acreditado que el concepto retributivo obedeciera a otras causas. Consta incluso que, durante el período en que el causante estuvo en situación de incapacidad temporal, no percibió ninguna cantidad por dicho concepto, ni la base reguladora de la prestación se vio incrementada, lo que no hubiera sido posible si obedeciera a un concepto salarial, como se pretende por la parte recurrente.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Paula contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona de fecha 31 de enero de 2.007, dictada en los autos 787/2006, sobre base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.