Sentencia Social Nº 526/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 388/2007 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00526/2007

Recurso núm. 388/2007

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma.Sra.Doña Mercedes Sancha Saíz

Ilmo.Sr.D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por

los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a cinco de Junio de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Santiago Pérez Obregón quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Carmela , sobre Invalidez, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de Febrero de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante Dña. Carmela , nacida el 6 de noviembre de 1971, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , y su profesión habitual es la de Dependienta de comercio, cuyas funciones son las propias establecidas por la Ordenanza del sector.

2º.- Instado expediente de incapacidad permanente, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 10de julio de 2006, y previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de junio de 2006, se declaró que la actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por resolución de fecha 18 de agosto de 2006.

3º.- La actora sufre el siguiente menoscabo orgánico:

APARATO LOCOMOTOR:

Informe trauma (abril 2006): paciente con lesión lítica benigna compatible con quiste en cuello femoral derecho con diámetros 5' 5x3x2 '5 cm. precisa controles anuales con RM.

Esta prohibido carga de peso, deambulación prolongada, escaleras o cuclillas con peso. Existe riesgo de fractura en el quiste que requeriría prótesis de cadera en paciente joven. Alta morbilidad.

CONCLUSIONES:

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS:

Quiste benigno de grandes dimensiones en cuello femoral derecho con alto riesgo de fractura: alta morbilidad.

4º.- La base reguladora para la invalidez permanente total derivada de enfermedad común asciende a 896,31 euros mensuales, y para la incapacidad permanente parcial en cómputo mensual la suma de 1.096,20 euros, siendo la fecha de efectos económicos el 15 de junio de 2006, sin perjuicio de la opción entre la prestación postulada y la de desempleo. (No controvertido)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima tanto la pretensión principal de ser declarada la actora en situación de incapacidad permanente total, como la pretensión subsidiaria de ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión de dependienta de comercio.

Formaliza el motivo primero del recurso al ampàro deel artículo 191. b) de la L.P.L ., al objeto de revisar los hechos declarados probados.

En concreto propone que el relato del hecho probado tercero quede adicionado en los términos siguientes:

"En el momento actual se encuentran agotadas las opciones terapeúticas, dado que la localización de la lesión es en el cuello femoral y hay un riesgo de necrosis vascular en la cirugía. Por tato salvo complicaciones como fractura contraindico la cirugía".

Cita la prueba documental obrante al folio 54 de los autos que consiste en informe de la sanidad pública de fecha 22-09-06.

Es doctrina reiterada que los hechos probados pueden ser modificados mediante este proceso extraordinario que es recurso de suplicación si concurren las circunstancias siguientes: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supuremo de 14 de Enero, 23 de Octubre y 10 de Noviembre de 1986 ); c) que se ofrezca el texto alternativo a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y; f) que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el caso presente no cabe duda de que el texto alternativo propuesto reúne los requisitos precisos para ser incorporado al relato fáctico y de transcendencia para resolver la cuestión debatida, por lo que ha de estimarse el motivo e incorporarse este relato al antecedente de hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.c) de la L.P.L ., formaliza el motivo correlativo al presente fundamento jurídico al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y en concreto alega la infracción bien del número 4, bien del número 3 de la L.G.S.S. que dispone respectivamente como grados de invalidez permanente la incapacidad total y la incapacidad parcial para la profesión habitual.

Argumenta la parte recurrente que la patología diagnosticada como quiste benigno de grandes dimensiones en el cuello femoral derecho con alto grado de riesgo de fractura con la consecuencia de alta morbilidad, es incompatible con el trabajo habitual de dependienta de comercio, que implica bipedestación prolongada, carga de pesos en el almacenamiento de productos, subir escaleras, hacer cuclillas cargada con productos etc.

De no entenderse así, de forma subsidiaria se pide que la trabajadora sea declarada en situación de incapacidad permanente parcial, toda vez que la patología citada le limita en más de un 33% de su capacidad laboral.

TERCERO.- Acreditado como se ha dicho el diagnóstico de la actora consistente en quiste benigno de grandes dimensiones en cuello femoral con alto riesgo de fractura y acreditada también la prohibición de cargar pesos, la deambulación prolongada, subir escaleras y estar en cuclillas, según consta en el informe del E.V.I., folios 37 y 38 informe médico obrante al folio 45 de fecha 20- 04-06 expedido por el hospital de Sierrallana de la red pública de salud, se está en el caso de considerar que la actora está impedida para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión de dependienta, ya que los descritos padecimientos le inhabilitan para las tareas esenciales de su actividad, como es la bipedestación prolongada, cargar con los productos de ventas, subir escaleras, etc y así lo determinan los especialistas clínicos en sus respectivos informes, siendo las descritas tareas propias de su trabajo de dependienta de comercio.

En conclusión la sentencia de instancia como propone el recurrente infringe por no aplicación el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., en su relación con el artículo 12.2 de la O.M. de 15-04-1969 .

Es procedente estimar el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria con fecha 21 de Febrero de 2007, en Autos 534/06 , revocamos la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de comercio, con derecho a percibir el 55% de la base reguladora de 896,31 euros mensuales, con efectos económicos a partir del 15 de Junio de 2006, sin perjuicio de la opción entre la prestación que se reconoce y la prestación por desempleo sin son coincidentes, condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por estas declaraciones y al abono de la pensión, todo ello sin perjuicio de las actualizaciones y revalorizaciones que procedan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.