Sentencia Social Nº 526/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2635/2007 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002635/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00526/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2635/07

Sentencia número: 526/07

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de julio de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2635/07 formalizado por el Sr. Letrado Dª. MARIA ELENA DEL HOYO LAVADO en nombre y representación Dª. Flora contra la sentencia de fecha 1-3-07, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de MADRID, en sus autos número 25/07, seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Cesar , en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Dª Flora ha prestado servicios por cuenta y dependencia del empleador D. Cesar desde el 13-11-03, como empleada de hogar, percibiendo un salario bruto mensual de 541,66 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (doc. nº1)

SEGUNDO.- La demandante realizaban una jornada de cuatro horas diarias de lunes a viernes en horario de 8:00 a 12:00 horas.

TERCERO.- El empresario el día 28-11-06 cuando la demandante acudió a trabajar le comunicó verbalmente que ya no quería que trabajara más para él.

CUARTO.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC los días 13 y 5 de diciembre de 2006, celebrándose el acto sin avenencia el 03-01-07 (folio 6)

QUINTO.- La demandante en fecha 22-12-06 remitió burofax al demandado haciendo constar lo siguiente: "he sido despedida verbalmente el 29-11-06. Mi categoría es empleada de hogar. Mi salario es 500 euros mes. Antigüedad es desde el 13-11-03". (folios 5, 18 y 19)".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda de despido interpuesta por Dª Flora contra Cesar por tratarse de una extinción del contrato por desistimiento del empleador, condenando a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidad de 740,05 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28-5-07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4-7-07 señalándose el día 18-7-07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Flora desempeñó la actividad laboral de empleada de hogar para el Sr. Cesar desde el 13.11.03 hasta el 28.11.06, fecha en la que el empleador decidió poner fin a esa relación laboral.

La trabajadora impugnó esa decisión por entender que era constitutiva de despido y, consiguientemente, se le debía aplicar el régimen propio de esa figura jurídica.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 15 de Madrid de fecha 1.3.07 se resolvió que la indicada decisión empresarial no constituía despido alguno, sino desistimiento del empleador. Por esta razón condenó a este último a satisfacer a la actora indemnización equivalente a 7 días de salario por año trabajado, con prorrateo de períodos inferiores (379´05 euros), más la compensación económica por falta del período de preaviso de 20 días (361 euros).

La trabajadora, no obstante, mantiene la petición de que su cese se califique como despido improcedente. Defiende esta tesis en un único motivo de suplicación, donde hace cita de los arts. 9 y 10 RD. 1424/85 y de la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 5.7.02, que se dice fue aplicada por este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 29.6.04 .

SEGUNDO.- Acuerda el art. 9 del RD 1424/85, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar que, entre otras causas, el contrato se puede extinguir por despido del trabajador o por desistimiento del empleador.

Ambos supuestos se regulan en el artículo 10 , donde, bajo el título, "Despido disciplinario y desistimiento del empleador", se establece:

"1. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones serán equivalentes al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados, por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el limite de doce mensualidades. Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán los mismos efectos descritos en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

2. El contrato podrá extinguirse con anterioridad a la extinción del tiempo convenido por desistimiento del empleador. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de extinción el empleador deberá poner a disposición del trabajador la indemnización prevista en el artículo 9.3 de este Real Decreto .

Durante el período de preaviso el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios en metálico de dicho periodo.

Las indemnizaciones previstas en este número serán de aplicación en los supuestos en que el contrato se extinguiese por cambio del hogar familiar si tal situación derivase de la voluntad del empleador de que no se produzca continuidad del contrato de trabajo, según lo previsto en el artículo 8.2 ".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5/6/02 (RJ 8133 ), en la que, a propósito de cuándo debe entenderse que el empresario procede al despido del empleado de hogar o desiste de la relación laboral que le une con él, ha dicho:

"... se parte en instancia y en suplicación de que, o se despide con comunicación escrita que indica el incumplimiento imputado, o hay que pensar que se trata de un desistimiento, salvo prueba en contrario que correspondería a la trabajadora. La alternativa carece, ante todo, de respaldo legal, porque la comunicación tanto es necesaria en el despido, para el que se pide «notificación escrita» (art. 10.1 ) como en el desistimiento, donde se alude cabalmente a una «comunicación de extinción» (art. 10.2 ). En realidad, la perspectiva que debe adoptarse es la ya expuesta con carácter general en el apartado anterior. Es decir: el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida; tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia («ad solemnitatem»); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente («facta concludentia»). Lo que desde luego debe rechazarse, se repite, es que el empleador se limite a decir a la empleada que se marche, y que sea ésta la que tenga que adivinar qué hay tras esas palabras: un despido o un desistimiento; y además, si piensa que es un despido, probarlo suficientemente.

4. Llegados a este punto, las normas del derecho común de la contratación laboral recobran su vigencia. Nadie duda que decir a un trabajador que se marche y que no vuelva por la empresa (aunque se introduzca la matización de que la decisión es temporal, sin más precisiones) equivale a un despido, el cual se somete al régimen propio del mismo, aunque aquí sea un régimen suavizado por la especialidad del vínculo laboral. Sin que el silencio del empresario, y la innegable omisión en que incurre, fruto además de un claro incumplimiento legal: estaba obligado expresamente a realizar una «notificación escrita» (en el despido) o una «comunicación», se sobreentiende que de la voluntad de desistir (en el desistimiento), sea algo que necesariamente conduce a la alternativa segunda (desistimiento) y a que, además, la trabajadora asume la carga de probar lo contrario. Se consumaría así nada menos que una transformación del tradicional principio «pro operario», en un novísimo y de inédito cuño principio «pro locatore»; aunque se trate de un empleador que convino el pago de un «locarium» o salario con quien trabaja, por regla, en la intimidad del hogar.

5. La conclusión a que se llega es la de que estamos ante un despido, calificable como improcedente, pues ello es lo que implica el «incumplimiento por el empleador de los requisitos para formalizar el despido». Esta calificación proporciona: a) el derecho a una indemnización principal equivalente «al salario en metálico correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con el límite de doce mensualidades» (art. 10.1 ). Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b) del ET (RCL 1995997): «... por años de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año». b) Pero no el derecho a salarios de tramitación".

De conformidad con dicha doctrina, debe estimar esta Sala que, dados los términos en que, a tenor del hecho declarado probado tercero, el empleador comunicó a la recurrente su cese laboral, éste constituye un despido.

TERCERO.- Careciendo de causa tal despido, se calificará de improcedente y se reconocerá a favor de la trabajadora su derecho a percibir indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado o fracción, lo que se traduce en la cantidad de 1097´44 euros, sin derecho a salarios de tramitación ni compensación por preaviso no realizado, ya que ninguno de los dos es exigible a la relación especial de empleados de hogar.

CUARTO.- No procede la imposición de costas, ya que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 LPL es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 1-3-07 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra D. Cesar , en reclamación de despido. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que el cese acordado por el Sr. Cesar el día 28.11.06 constituye despido improcedente, debiendo por ello indemnizar a la parte recurrente con la cantidad de 1097´44 euros. Sin Costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.