Sentencia Social Nº 526/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5895/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0022880

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 26 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 526/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Industria Quimica Lasem, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 21 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 539/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Juan Alberto , Cecilio y Hermenegildo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando, las Demandas interpuestas por INDUSTRIA QUÍMICA LASEM, S. A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, respectivamente, contra Juan Alberto , contra Cecilio y contra Hermenegildo (acumuladas), sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Juan Alberto , afiliado a la Seguridad Social, sufrió un Accidente de Trabajo el día 21 de Julio de 2.006, cuando prestaba sus servicios para la Empresa INDUSTRIA QUÍMICA LASEM, S. A.

SEGUNDO.- Según el informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, el accidente de Juan Alberto se produjo por las circunstancias siguientes:

"El día 25 de julio de 2006, dentro de la actuación de guardia de seguridad y salud laborales, se giró visita de inspección, junto con el Sr. Tomás , técnico del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball, al centro de trabajo de la empresa de referencia, dedicada a la fabricación de rasas y aceites, sito en Av. Industria 7, del Polígono Industrial Pla del Camí de Castellgalí, en relación con el accidente de trabajo múltiple en el que resultó afectado el Sr. Juan Alberto (D N I ... ) ocurrido el día 21 de julio.

El día 28 de julio comparece, en las dependencias del Departament de Treball i Indústria, en representación de la empresa, el Sr. Baldomero (D N I...), en concepto de apoderado, aportando una serie de documentación laboral y de Seguridad Social correspondiente a los hechos, documentación que fue completada el día 8 de septiembre.

El día 12 de septiembre comparecen en la Inspección Provincial de Trabajo los Sres. Juan Alberto , Hermenegildo y Cecilio , trabajadores accidentados.

En el expediente administrativo figura el informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball (I C B / 3121.06).

Entre la documentación aportada por la empresa se encuentra el comunicado de accidente de trabajo del Sr. Juan Alberto , en el que consta que el mencionado accidente tuvo lugar el día 21 de julio de 2006. En el apartado relativo al aparato o material causante del mismo, se hace constar que fue un dispositivo de almacenamiento, embalaje, contenedores-sitios, depósitos fijos. La lesión sufrida se califica como leve. Por último, se indica que la fecha de expedición del comunicado es el día 24 de julio.

Efectuada consulta a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se constata que Don. Juan Alberto se encuentra dado de alta en el código de cuenta de cotización de la empresa desde el día 14 de junio de 2002, día en que se produce la subrogación en el contrato indefinido que vinculaba al trabajador con la empresa Maquigreix S. A."

La visita se realiza en compañía de los Sres. Celia (D N I...), Directora de Recursos Humanos, Leonardo (D. N. I...), coordinador de prevención, Victorino , jefe de ingeniería y mantenimiento y Alberto , delegado de prevención.

De acuerdo con el testimonio de las personas entrevistadas, incluidos los trabajadores accidentados, del informe interno del accidente elaborado por la empresa, del informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el treball, y de los hechos constatados por la inspectora actuante durante la visita de inspección, se desprende que el accidente sucedió de la siguiente manera:

El accidente tuvo lugar el día 21 de julio, sobre las 23:30 cuando se encontraban prestando sus servicios en la planta de producción los tres trabajadores accidentados, como consecuencia del desprendimiento y posterior vertido del contenido de un depósito (identificado como R23) que cae parcialmente sobre los trabajadores.

En dicha planta están dispuestas varias líneas de depósitos, conectados mediante tuberías y distribuidos entre dos niveles: el superior donde se encuentran las bocas de los depósitos y al inferior donde queda el cuerpo de éstos, con posibilidades de que los trabajadores accedan a ambos.

Según manifestaciones de la empresa, el accidente se produce en la zona en que se realiza el proceso de fabricación del Weichol 3 / 134 (oleato de TMP), proceso sistematizado en los siguientes pasos:

1.Esterificación, realizado en el reactor R1, usando ácido graso orujo y trimetilolpropano.

2.Neutralización, en el reactor RD11.

3.Decantación en RD11 de Weichol 3 / 134 y jabones de Weichol 3 / 134 y filtración de Weichol.

4.Inicio del procedimiento de tratamiento, en RT23 se procede a cortar los jabones Weichol con ácido (1º sulfúrico y 2º fosfórico), de forma que se separa el agua de la grasa del jabón. El proceso se realiza a una temperatura de 80 grados centígrados aproximadamente.

5.Decantación del ácido graso orujo recuperado y agua ácida a p h = 3, de forma que el ácido graso recuperado pasa a reprocesado y el agua ácida a la depuradora.

El accidente tuvo lugar cuando el procedimiento se encontraba en la 4ª fase. Según indicaciones de los tres accidentados, el Sr. Cecilio se encontraba en las inmediaciones del reactor denominado R8 (situado detrás del depósito causante del accidente), cargando dicho reactor de líquido frío.

El Sr. Hermenegildo estaba junto al reactor R14, cargando también este depósito.

Mientras que el Sr. Juan Alberto manifiesta que se encontraba controlando las operaciones a realizar en los depósitos R23 y R13, cuando se procedía a la limpieza del R13. Para ello se inyecta vapor dentro del depósito a limpiar y como no está permitido que el vapor salga al exterior, se conduce a través de canalizaciones y tuberías hasta el depósito R23 que se encuentra a continuación. ".

Se debe comprobar que en el depósito a donde se dirige el vapor hay espacio suficiente para que pueda inyectarse, por lo que el trabajador procedió de la siguiente manera:

Comprobar si había espacio suficiente en el R23.

Bajar al nivel inferior para abrir la válvula correspondiente para que circule el vapor.

Dar vapor al R13 (la válvula siempre está abierta).

Comprobar si pasa vapor al R23, en caso contrario sería signo de que la tubería está obturada.

Como en este caso vio que no entraba vapor en el R23 bajó nuevamente hasta el nivel inferior para ver qué pasaba, momento en el que oye un ruido y ve que el depósito R23 se había descolgado de uno de sus puntos de apoyo inclinándose hacia el R8.

Juan Alberto avisa al Sr. Cecilio , que era quien estaba en las inmediaciones, y se reúnen con el Sr. Hermenegildo junto al R13, momento en que ven como el depósito acaba de descolgarse, golpea contra el suelo y se rompe perdiendo todo su contenido (unos 7000 litros), que se desparrama por el suelo.

Como consecuencia de la riada que se produjo, el agua les mojó la ropa por la espalda y se filtró por los pantalones y calcetines al interior de las botas, produciéndose quemaduras en las extremidades inferiores.

El depósito causante del accidente tiene una capacidad máxima de 8000 kg., 3 metros de altura por 2 m. de diámetro, de forma cilíndrica vertical, abierto en la parte superior y fondo "korboggen" en la parte inferior según especificaciones ofrecidas por la empresa de referencia. Es de poliéster reforzado con fibra de vidrio y dispone de cuatro puntos de anclaje metálico embebidos con poliéster en la parte cilíndrica (en el suelo del nivel superior de la planta), tal como pudo apreciarse durante la visita de inspección, quedando suspendido el cuerpo del depósito en el nivel inferior (hasta una altura aproximada de 2,20 metros).

El depósito fue fabricado el 14 de junio de 2000, destinado a contener grasas con ácido fosfórico y con una temperatura de servicio de 80º. Fue montado en primer lugar en las instalaciones que la empresa tenía en Terrassa y cuando ésta se trasladó al nuevo centro de trabajo, desmontado y vuelto a montar en la nueva sede.

Por tanto, el depósito y todo el peso que contiene, se encuentran únicamente sustentados por los cuatro anclajes metálicos, ya que no dispone de ningún tipo de sujeción en su parte inferior.

Entre la documentación aportada al expediente por la empresa figura la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de encargado y operario de planta, no identificándose en ninguno de los dos el riesgo actualizado en el accidente. Así, para el encargado de planta se hace referencia a los riesgos de exposición al níquel y otros agentes químicos (con presencia no significativa), estableciendo como acciones preventivas:

1.Señalar / identificar los recipientes que contienen productos químicos peligrosos.

2.Establecer normas para la manipulación de productos químicos.

3.Establecer procedimientos escritos para la actuación ante situaciones de emergencia.

4.Instalar un sistema de lavaojos de emergencia en el laboratorio.

5.Adquirir medios para la recogida de vertidos accidentales en el laboratorio.

Mientras que para los operarios de planta se identifica el riesgo de exposición a agentes químicos que pueden cuasar quemaduras en ojos y / o cara, con las siguientes recomendaciones:

1.Señalar / identificar los recipientes que contienen productos químicos peligrosos.

2.Establecer normas para la manipulación de productos químicos.

3.Establecer procedimientos escritos para la actuación ante situaciones de emergencia.

4.Adquirir absorbentes adecuados para la recogida de vertidos accidentales.

Así como el riesgo de trabajos con otros agentes químicos (presencia no significativa), recomendando la adopción de las siguientes medidas preventivas:

1.Señalar / identificar los recipientes que contienen productos químicos peligrosos.

2.Establecer normas para la manipulación de productos químicos.

3.Incluir la manipulación del ácido 2-etilhexanoico en el registro de tareas excluidas a mujeres embarazadas.

4.Programar comprobaciones periódicas de los sistemas de ventilación.

5.Establecer procedimientos escritos para la actuación ante situaciones de emergencia.

6.Adquirir absorbentes adecuados para la recogida de vertidos accidentales.

7.Adquirir y entregar protección respiraotr4ia con filtro ABP, preferiblemente motorizada.

Se añaden indicaciones sobre el uso de equipos de protección individual para pies y piernas y vestuario para evitar el contacto directo con sustancias corrosivas, irritantes o de penetración cutánea.

Debe tenerse en cuenta que en el proceso de producción que se estaba actualizando en el momento del accidente se emplean ácido sulfúrico y fosfórico (aunque según indicaciones de la empresa, se trataba de ácido fosfórico) y que en las fichas de seguridad de ambos productos se califican como corrosivos, pudendo producir quemaduras graves, en el caso del ácido sulfúrico, y quemaduras en el fosfórico.

Asimismo, se contempla las medidas a adoptar en materia de primeros auxilios en el caso de contacto con la piel, señalando la necesidad de desprenderse de la ropa contaminada, lavar la zona afectada inmediatamente con agua y jabón, cubrir la herida con material estéril (ácido fosfórico) o extraer la sustancia utilizando un algodón impregnado en polietilenglicol 400 (ácido sulfúrico) y acudir al médico para tratar la zona irritada o quemada.

No obstante, en el informe interno de investigación del accidente se describe el suceso de la siguiente manera: "Se fisuró y se desplomó el depósito de tratamiento de jabones RT23 de fibra de vidrio vertiendo su contenido en la planta de producción salpicando a los trabajadores mencionados provocándoles quemaduras. El depósito contenía aguas a p h 3, de cortar jabones con ácido fosfórico.

Se adjunta al expediente copia de los certificados de información y formación preventiva correspondiente al Sr. Juan Alberto (incluyendo los relativos a riesgos generales y medidas preventivas básicas en los puestos de trabajo, prevención de lesiones en la manipulación manual de cargas e identificación del riesgo químico), así como el certificado de aptitud en los reconocimientos médicos realizados en enero de 2006.

CONCLUSIONES

Se constata así que la causa principal del accidente ah sido el vertido del contenido del depósito R23, formado por un compuesto de agua caliente (a 80º), grasas de jabón y ácidos sulfúrico y / o fosfórico utilizados para la separación de los dos primeros, que cae, en parte, sobre los tres trabajadores como consecuencia de un anclaje deficiente del mencionado depósito, tanto por hacer descansar todo el peso del mismo sobre cuatro puntos de anclaje metálico soldados con poliéster, soldadura que no garantiza en el tiempo y por el deterioro de la fibra de vidrio por la intemperie, una unión estable; como por la falta de un sistema de sustentación en la parte inferior del depósito que evitar su caída.

Por todo lo anterior cabe concluir que el empresario ha incumplido su obligación de adoptar las medidas necesarias para comprobar que el equipo de trabajo utilizado por el operario accidentado tenía las protecciones necesarias y condiciones de uso adecuadas, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Se considera que la empresa ha incumplido las previsiones de que:

Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios.

En los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas.

Los equipos de trabajo para el almacenamiento, trasiego o tratamiento de líquidos corrosivos o a alta temperatura deberán disponer de las protecciones adecuadas para evitar el contacto accidental de los trabajadores con los mismos.".

TERCERO.- El accidente de Juan Alberto , lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal.

CUARTO.- El escrito de iniciación de actuaciones inspectoras propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL un recargo de prestaciones de Seguridad Social del 30 %, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad, con infracción de los preceptos siguientes: Artículo 3.1, en relación con el punto 8 de la parte 1 del Anexo I del Real Decreto 1.215 / 1.997, de 18 de Julio (BOE de 7 de Agosto de 1.997 ), y Artículo 14 de la Ley 31 / 95, de 8 de Noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales.

QUINTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 13 de Marzo de 2.007, se resolvió:

1.Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Juan Alberto .

2.Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 40 %, con cargo a la empresa INDUSTRIA QUÍMICA LASEM, S. A., responsable del accidente. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3.Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

4.Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

SEXTO.- Frente a la Resolución mencionada, la Empresa interpuso Reclamación Previa a 17 de Abril de 2.007, por considerar que debía dictarse nueva Resolución en la que se acordare que no existía responsabilidad alguna de la Empresa y que no procedía recargo alguno, o, subsidiariamente, que se rebajare al 30 %, ya que se habían respetado todas las medidas de seguridad.

SÉPTIMO.- La Reclamación Previa de 17 de Abril de 2.007 se desestimó a 30 de Mayo de 2.007.

UNDÉCIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo levantó también otras dos Actas, además de la relativa a Juan Alberto , respecto de Cecilio y de Hermenegildo , lesionados también en el mismo accidente global.

DUODÉCIMO.- En relación con esas otras dos Actas, la Empresa también interpuso sendas Reclamaciones Previas (también ambas a 17 de Abril de 2.007) que se desestimaron a 5 y a 1 de Junio de 2.007, respectivamente.

DECIMOTERCERO.- Por Resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de 23 de Abril de 2.007, se resolvió confirmar el Acta de Infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo, e imponer multa de 6.000 Euros a la Empresa.

DECIMOCUARTO.- El accidente de autos sucedió como sigue:

El accidente tuvo lugar el día 21 de julio, sobre las 23:30 cuando se encontraban prestando sus servicios en la planta de producción los tres trabajadores accidentados, como consecuencia del desprendimiento y posterior vertido del contenido de un depósito (identificado como R23) que cae parcialmente sobre los trabajadores.

En dicha planta están dispuestas varias líneas de depósitos, conectados mediante tuberías y distribuidos entre dos niveles: el superior donde se encuentran las bocas de los depósitos y al inferior donde queda el cuerpo de éstos, con posibilidades de que los trabajadores accedan a ambos.

Según manifestaciones de la empresa, el accidente se produce en la zona en que se realiza el proceso de fabricación del Weichol 3 / 134 (oleato de TMP), proceso sistematizado en los siguientes pasos:

6.Esterificación, realizado en el reactor R1, usando ácido graso orujo y trimetilolpropano.

7.Neutralización, en el reactor RD11.

8.Decantación en RD11 de Weichol 3 / 134 y jabones de Weichol 3 / 134 y filtración de Weichol.

9.Inicio del procedimiento de tratamiento, en RT23 se procede a cortar los jabones Weichol con ácido (1º sulfúrico y 2º fosfórico), de forma que se separa el agua de la grasa del jabón. El proceso se realiza a una temperatura de 80 grados centígrados aproximadamente.

10.Decantación del ácido graso orujo recuperado y agua ácida a p h = 3, de forma que el ácido graso recuperado pasa a reprocesado y el agua ácida a la depuradora.

El accidente tuvo lugar cuando el procedimiento se encontraba en la 4ª fase.

Según indicaciones de los tres accidentados, el Sr. Cecilio se encontraba en las inmediaciones del reactor denominado R8 (situado detrás del depósito causante del accidente), cargando dicho reactor de líquido frío.

El Sr. Hermenegildo estaba junto al reactor R14, cargando también este depósito.

Mientras que el Sr. Juan Alberto manifiesta que se encontraba controlando las operaciones a realizar en los depósitos R23 y R13, cuando se procedía a la limpieza del R13. Para ello se inyecta vapor dentro del depósito a limpiar y como no está permitido que el vapor salga al exterior, se conduce a través de canalizaciones y tuberías hasta el depósito R23 que se encuentra a continuación. ".

Se debe comprobar que en el depósito a donde se dirige el vapor hay espacio suficiente para que pueda inyectarse, por lo que el trabajador procedió de la siguiente manera:

Comprobar si había espacio suficiente en el R23.

Bajar al nivel inferior para abrir la válvula correspondiente para que circule el vapor.

Dar vapor al R13 (la válvula siempre está abierta).

Comprobar si pasa vapor al R23, en caso contrario sería signo de que la tubería está obturada.

Como en este caso vio que no entraba vapor en el R23 bajó nuevamente hasta el nivel inferior para ver qué pasaba, momento en el que oye un ruido y ve que el depósito R23 se había descolgado de uno de sus puntos de apoyo inclinándose hacia el R8.

Juan Alberto avisa al Sr. Cecilio , que era quien estaba en las inmediaciones, y se reúnen con el Sr. Hermenegildo junto al R13, momento en que ven como el depósito acaba de descolgarse, golpea contra el suelo y se rompe perdiendo todo su contenido (unos 7000 litros), que se desparrama por el suelo.

Como consecuencia de la riada que se produjo, el agua les mojó la ropa por la espalda y se filtró por los pantalones y calcetines al interior de las botas, produciéndose quemaduras en las extremidades inferiores.

El depósito causante del accidente tiene una capacidad máxima de 8000 kg., 3 metros de altura por 2 m. de diámetro, de forma cilíndrica vertical, abierto en la parte superior y fondo "korboggen" en la parte inferior según especificaciones ofrecidas por la empresa de referencia. Es de poliéster reforzado con fibra de vidrio y dispone de cuatro puntos de anclaje metálico embebidos con poliéster en la parte cilíndrica (en el suelo del nivel superior de la planta), tal como pudo apreciarse durante la visita de inspección, quedando suspendido el cuerpo del depósito en el nivel inferior (hasta una altura aproximada de 2,20 metros).

El depósito fue fabricado el 14 de junio de 2000, destinado a contener grasas con ácido fosfórico y con una temperatura de servicio de 80º. Fue montado en primer lugar en las instalaciones que la empresa tenía en Terrassa y cuando ésta se trasladó al nuevo centro de trabajo, desmontado y vuelto a montar en la nueva sede.

Por tanto, el depósito y todo el peso que contiene, se encuentran únicamente sustentados por los cuatro anclajes metálicos, ya que no dispone de ningún tipo de sujeción en su parte inferior. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Juan Alberto , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda y considera ajustada a derecho la resolución del INSS en la que se le impone recargo del 40% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio.

Por la vía del párrafo b) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso, que en tres apartados diferentes interesa la adición de nuevos hechos probados.

La primera de tales pretensiones no puede prosperar, porque no se cuestiona que la empresa hubiere realizado inspecciones periódicas del depósito que se desprendió, tanto internas como externas, y es aceptado que en mayo de 2005 se realizó una actuación de recubrimiento interno y soldadura, por lo que es innecesario reiterar un dato pacífico e incontrovertido.

Tampoco puede accederse a la inclusión del nuevo hecho probado decimosexto, cuya redacción es en realidad una conclusión de naturaleza jurídica que no puede ser incluida en la resultancia fáctica, cuando se afirma que no es posible "detectar vicios ocultos por defectos de fabricación". Lo que a la vez supone presumir que el accidente se produjo por tales vicios ocultos, y aún más, que los posibles defectos externos en el modo de fijación del depósito no tuvieron relevancia ninguna en la producción del accidente.

Por las mismas razones debe ser desestimada la adición de un nuevo hecho probado decimosexto, para incluir las conclusiones del informe pericial de parte que ha aportado la empresa, en el que se establece que la causa del desprendimiento del depósito fue la rotura de una de las capas de fibra de vidrio internas que conforman la pared del depósito, debido a un vicio oculto de fabricación que no es posible detectar.

Sobre este particular, la sentencia de instancia ya hace un pormenorizado análisis de los distintos informes aportados a las actuaciones sobre la causa de la rotura del depósito, razonado exhaustivamente las discrepancias que se manifiestan entre la pericial aportada por la empresa y el informe de la Inspección de Trabajo que tiene en cuenta a su vez, el informe técnico del Centre de Seguretat i Condiciones de Salut en el Treball.

Como bien se dice en la sentencia, el informe de la Inspección de Trabajo señala como causa del accidente el deficiente sistema de anclaje del depósito, que se encontraba suspendido y sustentado exclusivamente sobre cuatro puntos soldados con poliéster en su nivel superior, careciendo de un sistema de sustentación fijo por la parte inferior para evitar su caída.

Recordemos en este punto que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Y eso es justamente lo que sucede en el caso de autos, en el que hay dos informes técnicos contradictorios sobre la causa del desprendimiento del depósito, pretendiendo la empresa que se tenga exclusivamente en cuenta el informe pericial de parte que ha aportado al proceso, mientras que la Inspección de Trabajo ofrece otra diferente explicación técnica de los motivos que dieron lugar a la rotura del depósito.

Ante tales evidentes contradicciones, no puede considerarse que la sentencia hubiere incurrido en un error evidente y manifiesto en la valoración de la prueba documental y pericial, por lo que debe la sala respetar en todo caso las conclusiones del juez "a quo".

A mayor abundamiento, basta la simple reflexión de que el depósito carecía sin duda de un sistema de sustentanción por la parte inferior y se encontraba simplemente suspendido por cuatro puntos de anclaje en su nivel superior, con lo que el riesgo de rotura y desprendimiento era considerablemente mayor a medida que fuese deteriorándose su estructura por el lógico desgaste que produce el transcurso del tiempo y la acción corrosiva de los líquidos que se almacenan en su interior.

Téngase en cuenta que el depósito había sido fabricado en junio de 2000, se destinaba a almacenar grasas con ácido fosfórico a una temperatura de 80º, y había sido montado en primer lugar en las instalaciones de la empresa en la localidad de Terrassa, siendo luego trasladado al nuevo centro de trabajo donde se produjo el accidente el día 25 de julio de 2006, por lo que estaba soportando un evidente desgaste en todos sus elementos externos e internos que obligaba a la empresa a extremar en cualquier caso las garantías de seguridad.

Es cierto que había sido sometido a revisiones periódicas y a una reparación en mayo de 2005, pero es evidente que esto no fue suficiente para evitar el accidente y detectar los problemas de seguridad que padecía.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, no puede en modo alguno estimarse probado que la única causa del accidente haya sido un supuesto vicio oculto indetectable en las capas de fibra de vidrio internas que conforman la estructura del depósito, cuando, bien al contrario, lo cierto es que el sistema de anclaje era insuficiente para un depósito de estas características y dimensiones al no disponer de sustentación fija en su parte inferior, lo que sin duda hubiere evitado los efectos de aquellos supuestos vicios ocultos internos que no pueden considerarse acreditados con el solo informe pericial de parte.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL, se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 123 de la LGSS y doctrina jurisprudencial que se cita, para solicitar que sea dejado sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a al recurrente, o subsidiariamente, reducido a su cuantía mínima del 30%, por entender que no es imputable a la empresa ninguna responsabilidad en la producción del accidente.

Argumento inatendible, pues como esta Sala viene reiterando, ( por todas, sentencias de 15 de marzo de 2.004 y 5 de diciembre de 2.003 ), "al analizar los criterios de aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo, 27 abril y 26 noviembre 1994 , la sala ha indicado que "la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil, en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza 9 marzo 1971 , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 junio 1981 y ratificado por España en 26 julio 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores".

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , también coincide en poner de manifiesto que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Y en el caso de autos el accidente trae causa de la rotura de un depósito en el que se almacenaban 7000 litros de ácido graso, que se vierten sobre los trabajadores produciéndoles diferentes lesiones por quemaduras en las extremidades inferiores.

Como ya se ha razonado en el primero de los fundamentos de derecho, la empresa sostiene que la causa de la rotura del depósito fue exclusivamente un defecto interno indetectable en la estructura de las capas de fibra de vidrio, mientras que la sentencia considera probado que el sistema de anclaje era defectuoso por no disponer de un mecanismo de sustentación fijo inferior y depender solamente de los cuatro puntos superiores.

Ya hemos indicado que no puede la sala alterar esta valoración, y que también el Tribunal considera que, en cualquier caso y de cualquier forma, la inexistencia del refuerzo que supondría la sujeción fija en la parte inferior del depósito ha sido causa determinante y principal del accidente, porque habría podido mitigar y anular aquellos supuestos defectos internos a los que alude la recurrente y cuya existencia ni tan siquiera puede considerarse acreditada.

Estamos por lo tanto ante una evidente y clara actuación negligente de la empresa, que no ha dispuesto lo necesario para la correcta sujeción del depósito que acaba cediendo y derramando su contenido sobre los trabajadores, que justifica perfectamente el recargo que le ha sido impuesto.

Sin que pueda tampoco acogerse la pretensión subsidiaria en la que se solicita que ese recargo se establezca en su cuantía mínima del 30%, porque no resulta desproporcionada ni manifiestamente irrazonable la cuantía del 40% que ha sido confirmada en la sentencia de instancia.

Como esta sala viene declarando, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación tan sólo permite revisar la decisión del juez " a quo" en esta materia, cuando sea patente y palmario que la cuantía del recargo establecida en la sentencia de instancia es manifiestamente injustificada, irrazonable y carente de toda lógica y proporcionalidad.

Lo que no acontece en el presente supuesto, en el que la entidad gestora ya impuso el recargo en su grado medio y no hay elementos que permitan rebajarlo a su nivel inferior, atendida la gravedad del accidente y las muy gravosas consecuencias que podría haber deparado para los trabajadores, así como el grado de imprevisión y falta de control por parte de la empresa que supone el hecho de no haber instalado un sistema de sujeción más segura y fiable del depósito en cuestión.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INDUSTRIA QUÍMICA LASEM, S.A. contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 28 de los de Barcelona, en el procedimiento número 539/2007 , seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSS,TGSS, Juan Alberto , Cecilio y Hermenegildo , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.