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09/02/2023
Sentencia Social Nº 526/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1950/2010 de 18 de Febrero de 2
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Orden: Social
Fecha: 18 de Febrero de 2011
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BLANCO PERTEGAZ, TERESA PILAR
Nº de sentencia: 526/2011
Núm. Cendoj: 46250340012011100422
Encabezamiento
4
R. C.sent.nº 1.950/10
Recurso contra Sentencia núm. 1.950 de 2.010
Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Presidente
Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian
Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 526 de 2.011
En el Recurso de Suplicación núm. 1950/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en los autos núm. 442/09, seguidos sobre CESION ILEGAL, a instancia de D. Jose María Y OTROS, representados por el letrado D. Pedro Miguel Milla, contra FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, representado por el letrado D. Rafael Cruañes y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, representado por el letrado D. Eduardo Orusco, y en los que es recurrente los demandantes, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de diciembre de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Desestimando la demanda formulada por Borja, Gines, Jose María y Pio frente a las Empresas FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA -FGV- y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S. A., en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO- CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas de contrario".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- Los trabajadores demandantes vienen prestando servicios para la empresa codemandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S. A., con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras que a continuación se indican:
NOMBRES
Borja
Gines
Jose María
Pio
ANTIGÜEDAD
1-02-2006
1-08-2005
1-02-2006
5-11-2007
CATE. PROF.
OFICIAL 1ª
OFICIAL 2ª
OFICIAL 1ª
OFICIAL 3ª
SALARIO
2.086,55 euros.
2.086 ,55 euros.
1.800,52 euros.
2.186,19 euros.
2º.- En fecha 26 de marzo de 2004 , FGV licitó el concurso público denominado "Trabajos de mantenimiento de subestaciones, instalaciones eléctricas y línea aérea de tracción, en el tramo Puerta del Mar-Venta Lanuza de la línea FGV en Alicante a Denia, en la que resultó adjudicataria la hoy codemandada Cobra siendo formalizado el contrato en fecha 30 de julio de 2004. Entre el objeto del contrato se encuentran no sólo subestaciones, sino también centros de transformación, línea aérea de tracción (catenaria), centro de seccionamientos 2.200v , así como el mantenimiento del telemando de las dichas subestaciones eléctricas (tramo Puerta del Mar-Villajoyosa).3º.- Cobra emplea para cumplir con sus obligaciones contractuales para con FGV un número de dieciséis empleados y en lo que afecta al trabajo de los demandantes (relativo al control de apertura y cierre de suministro de energía eléctrica de las diferentes líneas de FGV a la catenaria) se desarrolla de la siguiente manera: 1. Se produce la avería o incidente (ejemplo: el enganchón de catenaria) en los tramos e instalaciones de FGV. 2. Se detecta dicha avería/incidencia por personal de FGV y se comunica al OAM (Operadores de Atención al mantenimiento). 3. Se procesa dicha avería en el sistema SAP y éste emite una orden de mantenimiento correctivo, preventivo o de telemando , teniendo dicha orden un formato único no modificable. 4. Se llama por la Sra. Florencia (Técnico de FGV en Alicante y testigo en juicio) al encargado de Cobra D. Victorio y éste recibe el documento con la orden de avería/incidencia y su personal lleva a cabo el servicio contratado. 4º.- Según el contrato suscrito tanto para el mantenimiento correctivo como preventivo existe por el contratista una respuesta de presentación que según su gravedad podría conllevar consecuencias como rescindir el contrato o aplicar penalizaciones de hasta 600 euros por cada hora de retraso en acudir a la avería, con lo que se evidencia la facultad de fiscalización de FGV sobre el tiempo de respuesta del contratista. En la orden deben figurar las operaciones realizadas por los trabajadores de Cobra y los tiempos de trabajo (inicio , finalización , horas empleadas en reparación y en traslado, etc...) con la finalidad de llevar a cabo por FGV un exhaustivo control y valoración de los costes, tiempos de resolución de problemas según la causa , cumplimientos del objeto del contrato por parte de Cobra. Asimismo, dado que en el contrato aparece un tiempo de respuesta y el valor de la hora del técnico de Cobra, debe constar en el documento de orden el número de horas realizadas en la reparación y los tiempos de respuesta (inicio, desplazamiento y finalización) , pues de lo contrario no se podría facturar conforme a lo dispuesto en el contrato suscrito entre las partes. Cobra tiene plena autonomía en la gestión de la avería/incidencia comunicada por FGV ya que ese y no otro el motivo del contrato firmado entre las dos empresas. 5º.- La cláusula undécima del contrato de 30 de julio de 2004 suscrito entre Cobra y FGV, se establece que la dirección, supervisión e inspección de las tareas objeto del contrato se llevará a cabo por parte de la persona que designe FGV, con la finalidad de comprobar que la ejecución de los trabajos se ajuste al contrato y a lo establecido tanto en el pliego de condiciones administrativas como técnicas. 6º.- La empresa Cobra es una multinacional que emplea a unos 15.000 trabajadores y realiza una actividad propia y consagrada, estando plenamente integrada como organización empresarial con patrimonio, plantilla de trabajadores y centros de trabajo propios. Tiene de alta a sus trabajadores, a los que facilita uniformes, herramientas y maquinaria para su específica labor, y asimismo les facilita los equipos de protección individual y todo lo relacionado con la seguridad y salud laboral (consignación de energías , cursos de capacitación para agente de corte en FGV, montaje y mantenimiento de líneas aéreas de contacto o primeros auxilios así como información de los riesgos establecidos en las evaluaciones de estos en materia de plataformas elevadoras u operaciones en subestaciones eléctricas). Tiene su propia estructura empresarial y organización del trabajo, estableciendo, a tal efecto, su propio sistema de turnos , jornadas de trabajo, vacaciones o guardias, debiendo reportar los trabajadores hoy demandantes al Jefe de Obra y/o Encargado de Cobra, respectivamente, D. Lázaro Y D. Victorio . Y en concreto en los que afecta a los 4 demandantes, los seleccionó Cobra para el trabajo especifico que realizan en FGV y no lo hizo Doña. Florencia, Técnico de FGV en Alicante, que comenzó a trabajar en su empresa el 1 de marzo de 2007. 7º.- Cobra, en todo momento , aporta su dirección y gestión en la ejecución de la contrata con asunción del riesgo y responsabilidades inherentes a su condición de empleador y ello sin perjuicio de que tenga establecidos mecanismos de coordinación con FGV para el mejor cumplimiento del objeto de la contrata establecida entre ambas sociedades. 8º.- Por la parte actora se ha formulado la correspondiente papeleta de conciliación ante el organismo administrativo correspondiente celebrándose el acto pertinente el 1 de abril de 2009 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO".
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por los codemandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación letrada del demandante Jose María contra la Sentencia del juzgado Social núm. Uno de los de Alicante que desestima la demanda sobre cesión ilegal, se articula en dos motivos, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por las codemandadas, como se refirió en los antecedentes de hecho.
El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y pretende hasta ocho revisiones fácticas que son las siguientes:
En primer lugar se interesa la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO, para que se suprima la frase: "...así como el mantenimiento del telemando de dichas subestaciones eléctricas (tramo Puerta del Mar-Villajoyosa)"
Dicha supresión se ampara en el tenor literal del contrato suscrito entre las codemandadas , documento n° 97 de la parte actora (folios 526 y 527 de autos) , documentos 2, 3 y 4 del ramo de F.G.V. (folios de n° 607 a n° 609 de prueba de autos) y documento n° 76 del ramo de prueba (folios n° 1.483 a n° 1.485 de autos) y la misma no puede prosperar por cuanto que el hecho de que en el contrato inicial no se mencione expresamente el mantenimiento del telemando de dichas subestaciones eléctricas no significa que luego dicho mantenimiento no pudiera haberse incluido en el objeto del indicado contrato, además de que dicho dato resulta irrelevante por cuanto que los actores, según se desprende del hecho probado tercero prestaban servicios en el telemando de las subestaciones eléctricas y no en el servicio de mantenimiento del referido telemando.
En segundo lugar se interesa la adición de un nuevo hecho PROBADO SEGUNDO BIS, cuyo tenor de prosperar sería este: ""A pesar de no estar incluido en el contrato suscrito en fecha 30 de Julio del 2004, por parte las demandadas Cobra y F.G.V. el mantenimiento del Telemando de Energía de F.G.V. en la estación de La Marina, la empresa F. G. V. decidió que dichas labores de telemando las continuase prestando Cobra en base a un informe de 28 de Abril 2005. El 2 de octubre de 2008, FGV adjudica a COBRA por Resolución de su Consejo de administración, el mantenimiento de las instalaciones eléctricas de F. G. V. en Alicante y en concreto el mantenimiento del telemando de energía de la línea Alicante-Denia. Dicha Resolución se efectúa en base a una propuesta de adjudicación de la gerencia de F.G.V. de 30 de Septiembre del 2008 en la que se hace alusión a un contrato de 4 de Abril del 2008 que no ha sido aportado a autos por ninguna de las codemandadas y en el que supuestamente su objeto era el mantenimiento correctivo de subestaciones , línea aérea, estaciones , centros de transformación y ampliación del contrato del mantenimiento preventivo de subestaciones eléctricas, centros de transformación y línea aerea de tracción y mantenimiento de telemando de energía.
La Normativa laboral de F.G.V. define como personal fijo de F.G.V. al personal de plantilla que precisa de modo permanente la Entidad para realizar en cada servicio el trabajo exigido por la explotación normal."
La adición postulada se apoya en la interpretación que efectúa la defensa de la recurrente en relación con los documentos n° 33 y 34 del ramo de prueba de F.G.V. (folio n° 637, 638 y 639 de autos), folio n° 390 de autos, documento n° 76 del ramo de prueba de COBRA, (folio n° 1.480 y n° 1.481 de autos), folio n° 624 de autos aportado por F.G.V. (adjudicación del contrato de personal con adscripición al manejo de telemando). Sin que quepa acoger dicha adición porque la revisión debe deducirse directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas), además de que el
En tercer lugar se solicita la revisión del hecho probado tercero para el que postula el siguiente tenor: ""Cobra emplea para cumplir con sus obligaciones contractuales para con FGV un número de dieciséis empleados y en lo que afecta al trabajo de los demandantes en el telemando de energía de F.G.V. en Alicante (relativo al control de apertura y cierre de suministro de energía eléctrica de las diferentes líneas de F. G. V. a la catenaria, control de ascensores, escaleras mecánicas, ventiladores e iluminación) : "l. Cobertura del puesto de Telemando de energía, situado en la estación de La Marina de F.G.V en Alicante, mediante la realización de jornadas de 8 horas en turnos rotativos de mañana , tarde y noche, que indican en un parte diario de trabajo perteneciente a F.G.V. (orden de trabajo del sistema SAP) donde indican el horario de trabajo realizado y lo entregan a la Jefa de catenaria de F.G. V. (Doña. Florencia, testigo en juicio) 2. Las instalaciones y todas las herramientas y material que utilizan los demandantes para realizar su trabajo pertenecen a F.G.V. (mesas, sillas, ordenadores, pantallas, libro de registro de telefonemas , etc.). 3. Sí se produce alguna incidencia lo anotan diariamente en los libros,de telefonemas de F.G.V. y lo comunican inmediatamente a Doña. Florencia (Jefa de catenaria de F. G. V.) quien decide las medidas que hay que tomar y sí procede o no avisar al encargado de COBRA , D. Victorio, dependiendo si la avería se ha producido en alguna de las instalaciones de la línea, para que procedan a su reparación con el mantenimiento correctivo que COBRA tiene en la Línea.
En el Convenio Colectivo de F. G. V. existe el grupo profesional de telemando. En la provincia de Valencia, F.G.V . realiza el mantenimiento de subestaciones, catenaria y telemando de energía con personal propio de la plantilla de F.G.V."
La modificación propugnada se apoya en los siguientes medios de prueba:
En cuanto a sus funciones: documentos nº 24 y nº 50 (procedimiento para la solicitud de trabajos con corte de tensión en F.G.V. durante 2008 y 2009) de la parte actora, (folios n° 260 y folios de n° 348 a n° 355 de autos que son: comunicado de la Jefa de Catenaria y Subestaciones de Alicante al Telemando de Energía a los demandantes en su calidad de Telemando de Energía sobre corte y reestablecimiento de tensión en el tramo Creuta-Benidorm, funcionamiento de los ventiladores de Mercado y Museo, comunicado de la Jefa de Catenaria y Subestaciones de Alicante a los demandantes en su calidad de Telemando de Energía sobre las operaciones a realizar en caso de corte de tensión urgente , comunicado interno al personal de estaciones y puesto de mando sobre desconexión y conexión nocturna de ascensores en estaciones de Mercado y Museo , mediante la función de telemando, gestión de la iluminación del túnel del Benacantil y las estaciones de Mercado y Museo a través del telemando de instalaciones fijas).
En cuanto a la cobertura de turnos y horarios: documentos 10 a 16 de la parte actora (folios de n° 119 a n° 223 de autos), donde los demandantes reflejan diariamente los tres turnos de trabajo que realizan así como su duración.
En cuanto a las instalaciones, herramientas y material: documentos gráficos de nº 53 a nº 57 de la parte actora y siguientes de autos); documentos 2 , 3, y 7 de la parte actora, folios nº 83 , 88 que son parte del informe de la Inspección de Trabajo y 103 que recoge el acta de infracción) , documentos nº 10 a 16 de la parte actora (folios de nº 119 a nº 223 de autos, partes diarios del telemando de energía), libros de telefonemas de F.G.V. obrantes a los folios nº 772 a 1276 de autos y en el acta del juicio, en concreto en la declaración de los testigos Sra. Eufrasia y Sra. Florencia .
En cuanto a la existencia de personal de F.G.V cualificado para este puesto en la provincia de Valencia: folio nº 379 (clasificación profesional de F.G.V.), Folios n° 392 a n" 398 (funciones de las categorías en F.G.V.), Folios de n° 404 n° 413 (acuerdos del Telemando en F.G.V. Valencia).
La redacción propugnada ha de prosperar , a excepción de la referencia de la entrega a la Jefa de Catenaria de los partes diarios de trabajo, ya que aun cuando la testifical y el informe y el acta de la Inspección de Trabajo que recogen el testimonio de trabajadores de FGV y de Cobra no son medios de prueba hábiles, como tampoco lo son los documentos gráficos, si lo son el resto de los documentos reseñados de los que se evidencia la realidad del tenor que postula la defensa de los recurrentes , salvo la referencia a la que antes se ha hecho mención.
La cuarta modificación afecta al hecho probado cuarto para el que se insta este contenido: "El 13 de mayo de 2008 U. G. T. presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por cesión ilegal de los trabajadores en el Telemando de Energía de F.G.V., entre COBRA y F.G.V. Los días 3 y 29 de julio de 2008, la Inspección de Trabajo visitó el puesto del Telemando de energía, comprobando personalmente las condiciones en las que trabajan los demandantes. El 28 de noviembre de 2008 la Inspección de Trabajo emite un informe dirigido a U. G. T. en el que concluye que en el Telemando de energía de F.G.V. Alicante existe cesión ilegal de trabajadores entre COBRA y F.G.V. El 23 de diciembre de 2008 la Inspección de Trabajo emite acta de infracción contra F.G.V. y contra COBRA, calificando la cesión ilegal de trabajadores en el Telemando de energía de Alicante, como FALTA MUY GRAVE y sancionando a cada empresa con una multa de 40.000. euros. La Consellería de Empleo anula las actas de infracción: el 29 de mayo a COBRA por falta de tipificación, y el 8 de julio de 2009 a F.G.V. por caducidad en el plazo de resolución; en ambos casos la Consellería no entra a cuestionar el fondo del asunto. El 16 de septiembre de 2009, la Inspectora emite una nueva acta de infracción, confirmando la cesión ilegal de trabajadores en el Telemando de energía. El 6 de noviembre de 2009 , U.G.T. presentó un Recurso de Reposición contra la Consellería de Empleo por el archivo de la primera Acta de Infracción."
El tenor propuesto tiene por completo un contenido distinto al ordinal fáctico que pretende sustituir ya que este último, según la defensa del recurrente, no se corresponde con el caso concreto de la demanda, esto es, con el desarrollo del servicio en el telemando de energia de Alicante , ya que los trabajadores de este servicio operan con los sistemas informatizados, indicando en los partes diarios, siempre, la jornada total en cada turno, pero dicha circunstancia que es cierta no se desvirtúa en el hecho probado combatido ya que el contenido del mismo se refiere al contrato para el mantenimiento correctivo y preventivo contratado también por F.G.V. a Cobra . Por otra parte la adición pretendida se sustenta en los documentos obrantes a los folios 79 a 108 y si bien de los indicados documentos se desprende la realidad de la redacción propuesta por el recurrente, excepto en lo que concierne a las dos últimas frases de aquella , la misma no puede prosperar por ser irrelevante para modificar el sentido del fallo, al no resultar vinculantes para dilucidar la cuestión controvertida la denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni el informe elaborado por la Inspección de Trabajo , ni el Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo.
La quinta revisión consiste en la introducción de un nuevo hecho probado, el quinto bis, con el siguiente
La adición propuesta se sustenta en el Reverso del folio n° 640, folios n° 119 a 223 (partes diarios del telemando de energía), folios n° 261 a 322 (Programaciones semanales de trabajo de F.G.V., folios 323 a 347 (modificaciones de los programas de trabajos) , folios n° 348 a 35 5(órdenes escritas de la Jefatura de F.G.V.), folios nº 356 a 369 (correos electrónicos emitidos entre Florencia (Jefa de catenaria de F.G.V.) y los demandantes en el telemando de energía, dando instrucciones para el servicio y comunicando asiduamente diversas incidencias y horarios de trabajo, folio n° 362 de autos-), folios 706 a 771 (exámenes realizados a los demandantes por F.G.V.) y folios nº 715 y 734 , (prueba de aptitud), Folio nº 621 y 622 (Obligaciones sociales y laborales del prEstador de servicios, cláusula 16 del contrato celebrado entre F.G.V. y COBRA el 30 de julio de 2004 ): F. G. V. se reserva el derecho de "sustituir definitivamente a un trabajador adscrito al servicio contratado si comete actos que F.G.V. estima perjudiciales para su imagen"), reversos de los folios 72 y 73, acta del juicio, donde se recogen testimonios de la Jefa de F.G.V, Sra. Florencia y el encargado de Cobra, y folios 70 , 71 y 72 y reversos, testificales practicada en el acto del juicio. En cuanto al último párrafo: folio nº 260 (protocolo de corte y restablecimiento de tensión), folios 370 a 374 (documentos gráficos de los puestos de trabajo del personal de FGV en el puesto de mando de FGV junto al personal de COBRA y folio 70 en su reverso.
La redacción solicitada ha de prosperar en su mayoría por desprenderse de los documentos reseñados, si bien la referencia a los exámenes realizados por la Jefa de Catenaria de F.G.V. a los actores se ha de entender hecha a personal de F.G.V. ya que de los indicados exámenes no se evidencia que fuera la Jefa de Catenaria de F.G.V. la examinadora, aunque al haberse aportado dichos exámenes dentro de la pieza documental de FGV sí que se constata que fue dicha empresa la que realizó a los demandantes los susodichos exámenes y pruebas de aptitud para desempeñar el trabajo en el telemando de energía de Alicante; sin que quepa admitir la referencia a la ubicación del puesto de trabajo de los actores y de la Jefa de catenaria por cuanto que los documentos gráficos en los que se apoya no es un medio de prueba hábil a efectos revisorios, lo mismo que sucede con las testificales a las que alude la defensa del recurrente.
La siguiente modificación afecta al hecho probado sexto para el que se solicita el siguiente contenido: "La empresa Cobra es una multinacional que emplea a unos 15000 trabajadores y realiza una actividad propia y consagrada, estando plenamente integrada como organización empresarial con patrimonio, plantilla de trabajadores y centros de trabajo propios. COBRA trabaja para F.G.V. en Alicante con 4 brigadas o equipos: una brigada para subestaciones (3 operarios), otra brigada para instalaciones de baja tensión en estaciones y apeaderos (4 operarios) , otra brigada nocturna para mantener la catenaria (3 operarios y 1 encargado) y otra brigada para el telemando de energía (4 operarios). Existe un encargado (D. Victorio ) que coordina las 4 brigadas desde las instalaciones de Campe1lo, es el interlocutor con F.G.V., se reúne periódicamente con la Jefa de catenaria Sra. Florencia, aunque no conoce al personal de F. G. V. que hay en el telemando. Las averías se gestionan a través de un sistema que tiene FG.V. llamado SAP, que emite tres tipos de órdenes o partes diarios de trabajo: l. Orden de mantenimiento preventivo. 2. Orden de mantenimiento correctivo (reparar averías). 3. Orden de telemando. En todas las órdenes se especifican los operarios que intervienen, pero mientras las dos primeras órdenes son firmadas por el encargado de COBRA , especificando el tiempo empleado en realizar la tarea y los materiales o repuestos instalados; las órdenes del telemando de energía no son firmadas por el encargado de COBRA, anotando únicamente, el horario que realiza cada operario del telemando."
La modificación postulada se apoya en folios n° 83, 88 y 103 de autos (informes y actas de la Inspección de Trabajo), Folio n° 575 y 576 (fax con el gráfico mensual de horas realizados por los operarios del Telemando, correspondiente a agosto de 2009, remitido a COBRA desde el puesto de Mando de F. G. V., folios n° 1.403 y 1.404 de autos (facturas de compra de uniformes), Folios de n° 1278 a nº 1281 , 195; 1298, 1304; de nº 1319 a nº 1325, 1333, 1336, 1337, de nº 1351 a n° 1358 (asistencia a cursos durante los años 2003 y 2004), Folios nº 1317 , 1349, 1376 1402 autorización para vacaciones en el año 2009), folios nº 706 a 771 de autos aportado por F.G.V., (exámenes realizados a los demandantes por parte de F. G. V.), folio 639 y 640 (partida presupuestaria e informe de necesidad, de septiembre de 2008; folio n° 675 de autos (alegaciones de F.G.V. ante la Consellería de Empleo) , folios de n° 72 a n° 74 de autos (acta del juicio donde se reflejan diversas testificales), Folios de n° 650 a n° 653 de autos, aportados por F.G.V. (órdenes de mantenimiento preventivo, Folios nº 655 a n° 658 y de nº 661 a n° 667 de autos, aportados por F.G.V, (órdenes de mantenimiento correctivo, Folios de n'" 646 a 649; n° 654, 659, 660 de autos aportados por F.G.V. y folios de n° 119 a n° 223 (órdenes al telemando de energía). La redacción solicitada ha de prosperar pero tan solo en el sentido de suprimir de la redacción original la referencia a que los demandantes fueron seleccionados por Cobra para el trabajo específico que realizan en FGV ya que es contradictorio con los exámenes que FGV realizó a los demandantes , sin que proceda admitir el tenor propuesto por la defensa de los recurrentes habida cuenta de la ineficacia de la prueba testifical y de las argumentaciones y razonamientos en que la misma se apoya habida cuenta que la revisión debe desprenderse directamente y de forma exclusiva de los documentos en los que se sustenta.
La penúltima modificación concierne al hecho probado séptimo para el que se solicita el siguiente contenido: "En el caso concreto que se juzga (cesión ilegal de trabajadores en el telemando de energía), COBRA asume las responsabilidades inherentes a su condición de empleador, únicamente mediante el pago de la nómina a los trabajadores y los t.c 2 a la Seguridad Social, pero no se puede afirmar que asuma un riesgo empresarial por la ejecución de la contrata en el telemando de energía, a la vista de los considerables ingresos fijos mensuales que percibe por ello, frente al relativo bajo coste que tiene en afrontar en pagar la mano de obra y las limitadas penalizaciones establecidas en el acuerdo de 30 de julio de 2004".
La indicada modificación que se apoya en el reverso folio n º 640 (informe de necesidad , en el folio nº 641 (pedido 11.04.08.), en el HECHO PROBADO PRIMERO de la Sentencia recurrida donde figura el salario mensual de los demandantes y en el folio n º 616 de autos (PENALIDADES POR MANTENIMIENIO PREVENTIVO, del acuerdo de 30 de julio de 2004), no puede sino rechazarse al contener valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo que es lo que también sucede con la redacción original del hecho controvertido, lo que obliga a tenerla por no puesta, si bien no se puede sustituir en los términos interesados por el recurrente .
La última modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado octavo, con el siguiente tenor: ""El 30 de junio de 2008, F. G. V. concilió judicialmente con varios trabajadores de contratas su transformación en personal indefinido , en base a que han venido desempeñando las funciones propias de la categoría postulada bajo las órdenes y dependencías directas de F.G,V."
El nuevo tenor se ampara en folios de n° 111 a n° 118 y ha de prosperar por desprenderse de los documentos en los que se apoya y ser relevante para la argumentación que deduce el recurrente en el motivo destinado a la censura jurídica.
SEGUNDO.- El correlativo motivo del recurso se incardina en el apartado c del art. 191 de la LPL y en él se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores al no haber apreciado cesión ilegal respecto del trabajador demandante Jose María producida entre Cobra y F.G.V., pese a que de los hechos declarados probados con las modificaciones introducidas se constata que el empresario real de dicho demandante es FGV, mientras que Cobra tan solo es la que paga las nóminas, sin poner en juego su poder de dirección ni sus medios de producción y sin asumir riesgos respecto a la actividad de telemando desarrollada por el actor.
Conforme recuerda nuestro Alto Tribunal en su reciente Sentencia de 17 de Diciembre del 2010 ( ROJ: ST.S. 7478/2010) , Recurso: 2093/2010 haciéndose eco de la doctrina que se recoge , entre otras, en las Sentencias de 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, 14 de diciembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 , "la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita». Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes , sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera , entre otras muchas, en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 .
De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación , aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."
En el presente caso para dilucidar si estamos o no, ante una cesión ilegal de trabajadores , se ha de tener presente que los demandantes prestan servicios en el telemando de energía de F.G.V. en Alicante y no propiamente en el servicio de mantenimiento del telemando , pese a que este sea, entre otros, el objeto que se hace constar en el contrato suscrito entre las codemandadas, según se recoge en el hecho probado segundo. En concreto y como se constata en el hecho probado tercero con la modificación que ha sido acogida , el trabajo de los demandantes en el telemando de energía de F.G.V. en Alicante consiste en el control de apertura y cierre de suministro de energía eléctrica de las diferentes líneas de F. G. V. a la catenaria, control de ascensores, escaleras mecánicas , ventiladores e iluminación , mediante la realización de jornadas de 8 horas en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, que indican en un parte diario de trabajo perteneciente a F.G.V. (orden de trabajo del sistema SAP) donde indican el horario de trabajo realizado. Por otra parte es de señalar que dicha prestación de servicios se lleva a cabo en las instalaciones de F.G.V. (cuestión no controvertida) y en coordinación con el resto de personal de F.G.V., esto último se infiere tanto de que la prestación de servicios de los demandantes es inseparable del desarrollo de la propia actividad de transporte de F.G.V. como de la existencia de órdenes directas dadas por la Jefa de Catenaria de F.G.V. en Alicante, a los actores, conclusión que además se ve corroborada por el hecho de que la categoría profesional que corresponde a las funciones que los actores desempeñan aparece regulada en el Convenio Colectivo de F.G.V . Así pues y al incardinarse la prestación de servicios de los actores en el ciclo productivo de F.G.V. , esto es, en la actividad de transporte que la misma lleva a cabo, la externalización de aquella por parte de F.G.V. a través de la suscripción del contrato de arrendamiento de servicios con Cobra Instalaciones y Servicios se presenta como una mera cesión de mano de obra, sin que obste a dicha conclusión el que Cobra sea una empresa real y no ficticia , ya que dado el tipo de trabajo que desempeñan los demandantes resulta difícil apreciar una intervención relevante en el desempeño de la misma por parte de Cobra, al no poder considerarse como tal la organización de los turnos y de las vacaciones, ya que ambas están subordinadas a la cobertura permanente del servicio que demanda FGV, sin que la mención de que los actores reporten al jefe de obra y/o encargado de Cobra pueda entenderse más que como una mera formalidad por cuanto que como se ha constatado las órdenes a los demandantes para el desarrollo de su trabajo eran impartidas por personal de F.G.V. siendo ésta además la que se encargó de seleccionar a los trabajadores de Cobra que realizarían las funciones de telemando, realizándoles a tal efecto las pruebas de aptitud que estimó oportunas, siendo los cuatro demandantes los únicos que asumen la prestación del servicio de telemando de FGV en Alicante. Es de destacar asimismo que, al estar inmersa la función de los demandantes en el ciclo productivo de la empresa, no existe una justificación técnica de la contrata suscrita entre las codemandadas, siendo FGV la que ha de contar con el personal laboral propio que sea necesario para poder desempeñar su actividad de transporte que constituye su objeto social y para cuya realización resulta indispensable la operativa realizada a través del telemando , actividad que además carece de autonomía respecto a la actividad de transporte pues el corte y reestablecimiento de energía eléctrica de las diferentes líneas de F. G. V. a la catenaria, control de ascensores, escaleras mecánicas, ventiladores e iluminación que se lleva a cabo con el telemando, como ya se ha dicho , se integra en la explotación de la actividad de transporte desarrollada por FGV, la cual es la titular de los medios de producción y en concreto de las instalaciones y de los medios técnicos que se usan en el telemando en el que los actores prestan servicios, sin que el hecho de que el uniforme de los actores sea facilitado por Cobra desvirtúe la anterior conclusión dada la escasa cuantía económica del mismo.
Por último se ha de señalar que tampoco se aprecia la asunción de riesgo empresarial alguno por parte de Cobra en lo que atañe a la prestación del servicio de telemando ya que el mismo no está sometido a ninguna penalización, limitándose aquella a cobrar a F.G.V. por las horas trabajadas por sus operarios, en calidad de intermediaria de dicha mano de obra, lo que al no ser una empresa de trabajo temporal , resulta contrario a lo establecido en el art. 43.1 .E.T .
Las consideraciones jurídicas expuestas llevan a concluir, como ya se adelantó, que la prestación de servicios del demandante para FGV aunque se haya articulado a través de la suscripción de un contrato de arrendamiento de servicios , no es tal sino que constituye cesión ilegal de trabajadores y al no haberlo apreciado así la Sentencia del Juzgado ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la Resolución recurrida para estimar la demanda.
TERCERO.- No ha lugar a imponer la condena en costas a las partes impugnantes del recurso por cuanto que la parte vencida en el recurso a la que se refiere el art. 233 LPL para imponer la condena en costas es exclusivamente la parte que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiera sido rechazada. ( S.T.S. de 21/1/2002 ).
Fallo
Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jose María, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 16 de diciembre de 2009, en virtud de demanda presentada a instancia del demandante y de D. Borja, D. Gines y Del Pio contra Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana y Cobra Instalaciones y Servicios S.A.; y , revocamos parcialmente la Sentencia indicada , estimando la demanda formulada en nombre del recurrente y declaramos la existencia de cesión ilegal del trabajador D. Jose María reconociendo su derecho a tener la condición de personal indefinido de F.G.V. , con los Derechos inherentes a dicha condición.
Sin costas.
Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el Derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.
Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.