Sentencia Social Nº 526/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 434/2014 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 434/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003678

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003678

SENTENCIA Nº: 526/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18/03/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Claudia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Claudia frente a DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y FINANZAS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dª Claudia ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, en el DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y FINANZAS, categoría profesional de liquidadora y salario bruto anual de 44.861,28 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

La demandante ha prestado servicios para la demandada en virtud de diversos contratos, datando el primero de ellos de 9 de abril de 2001.Se da por reproducido el informe de vida laboral de la trabajadora aportada por la misma con el número 3.

SEGUNDO.- La Sra. Claudia se encontraba incluida en las lista de la bolsa de trabajo de Liquidadores de Tributos de DFB publicada en el BOB de 31 de marzo de 2009.

TERCERO.- La trabajadora suscribió en fecha de 1 de octubre de 2012 contrato de trabajo de duración determinada de interinidad a tiempo completo siendo su objeto 'sustituir al trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo Dª Micaela , por liberación para cursos de euskera del 1 de octubre de 2012 al 15 de febrero de 2013'.

CUARTO.- Dª Micaela es titular del Puesto en la RPT nº NUM000 dotación 36, al cual le es de exigencia un Perfil Lingüístico 3 (PL3) con fecha de preceptividad de 31 de diciembre de 2012.La demandante no ostenta el PL3.

QUINTO.- La Sra Micaela continuaba el 18/02/2013 en prórroga de su liberación para el siguiente curso de Euskera, siendo dada de baja en la Seguridad Social la Sra. Claudia con fecha 15/02/2013, rechazándose su llamada por no reunir el PL3.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO la demanda presentada por Dª Claudia frente a DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA 'DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y FINANZAS', debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto la demandante, condenando a la demandada que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar a la actora en la suma 1.689,87 euros; o por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 122,9 euros, a contar desde la fecha del despido 15 de febrero de 2013 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante, declarando la existencia de un despido improcedente respecto de una contratación temporal que considera fraudulenta, para con esta liquidadora, y Administración demandada (otras temáticas similares en Recursos 2204 y 2328/13), declarando la existencia de una contratación temporal fraudulenta, pero atendiendo a un cálculo indemnizatorio que se circunscribe a la antigüedad, que lo es no a los efectos retributivos reconocidos por la demandada, si no en función de las sucesiones contractuales con interrupciones significativas que se producen al menos en los años 2011 y 2012, a criterio de la Juzgadora de instancia, que provocan que el cálculo indemnizatorio no se pueda cerciorar respecto del original ingreso en la actividad laboral en el año 2001, si no en la última contratación de 1 de octubre del 2012, por cuanto había transcurrido más de tres meses desde la extinción anterior el 22 de junio del 2012.

Es por ello, que disconforme con tal resolución de instancia la misma demandante plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se une un segundo motivo jurídico al amparo del párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 1º al objeto de incluir todas las contrataciones, la secuencia de las fechas y su delimitación temporal, a criterio de la Sala deberá ser admitido al objeto de clarificar dicha concatenación contractual y significar las interrupciones delimitadas, sin perjuicio de las consecuencias estrictamente jurídicas y legales que conlleve la redacción.

Por lo mencionado, admitimos la revisión fáctica.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, la trabajadora recurrente denuncia la infracción del artículo 56 del E.T . en relación a la Directiva 1999/70, citando alguna Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, además de Sentencias varias del Tribunal Supremo en aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo sin interrupción, analizaremos dicha temática en referencia a la antigüedad y cuantificación de la indemnización aquí discutida.

Salvo que por convenio se tengan establecidas condiciones más favorables para el trabajador ( STS de 23 de octubre de 1990 , RJ 7709; STSJ Cataluña de 30 de septiembre de 1992 , AS 4402), el salario que se ha de tener en cuenta es el de la fecha del despido y el período de tiempo que sirve para el cómputo, es el de los servicios prestados desde la fecha de ingreso hasta la del despido. Tal período puede no coincidir con la antigüedad al existir circunstancias, como la excedencia forzosa ( STS de 26 de septiembre de 2001 , RJ 322/02), que se tienen en cuenta para la antigüedad, pero que no computan para el cálculo de la indemnización.

Así, hay que diferenciar la antigüedad en una determinada profesión, del tiempo de servicios a una determinada empresa, de manera que el respeto a la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el nuevo contrato no puede confundirse con el tiempo de servicios prestados efectivamente en el último contrato, a efectos del cálculo de la indemnización por su extinción considerada improcedente, salvo que se pacte el respeto a la antigüedad a todos los efectos -incluido el cálculo de la indemnización ( STS de 8 de marzo de 1993 , RJ 1712; STS de 5 de febrero de 2001 , RJ 2144).

Por su parte, la indemnización por despido improcedente de un contratado temporal se calcula en virtud del tiempo de servicio prestado, incluido el que se efectuó al amparo de precedentes contratos temporales suscritos y finalizados con completa regularidad ( STS de 19 de abril de 2005, Rcud 805/04 ). En caso de sucesión de contratos mediando entre ellos inactividad, se ha de tomar, a estos efectos, la fecha de comienzo del último contrato ( STS de 21 de febrero de 1994 , RJ 1221); pero ello no será así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13 de octubre de 1998 , RJ 7429), o cuando se trata de breves interrupciones -inferiores a 20 días hábiles, plazo de la acción de despido- que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS de 20 de febrero de 1997 , RJ 1457, de 16 de abril de 1999, RJ 4424), y cuando la interrupción es inferior a dicho espacio de tiempo, no afecta el hecho de haber firmado finiquitos ( SSTS de 30 de marzo de 1999, RJ 4414 y de 15 de febrero de 2000 , RJ 2040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato. Esta indemnización por despido no puede tener compensación con las indemnizaciones que el trabajador haya percibido a consecuencia de la extinción de cada uno de los contratos temporales, ya que fueron fraudulentamente establecidos ( STS de 9 de octubre de 2006, Rcud. 1803/05 ).

Ahora bien, también el TS ha matizado más tarde, respecto del cómputo de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación, sin que rompa la continuidad la suscripción de recibos de finiquito, y aunque existan interrupciones entre contratos superiores a 20 días, si no son suficientemente significativas. Lo ha hecho en la STS de 8 de marzo de 2007 - Rcud. 175/07 - y ha mantenido esta misma doctrina en la de 17 de diciembre de 2007 - Rcud. 199/04 -.

Más tarde, el TS ha determinado asimismo que, para el cálculo de la indemnización por despido debe considerarse también el tiempo trabajado en la empresa a través de una ETT - SSTS de 15 de noviembre de 2007, Rcud. 3344/06 . y de 17 de enero de 2008, Rcud. 1176/07.

Pues bien, respecto a la llamada 'unidad esencial del vínculo laboral', ha razonado el TS en la precitada Sentencia de 8 de marzo de 2007 que si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cómputo de la indemnización por despido improcedente y también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001), e igualmente ha señalado que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

La citada STS de 17 de enero de 2008, Rcud. 1176/07 , razonó como sigue, en un supuesto que cabe asimilar al que ahora nos ocupa: '(.) La doctrina que tiene en cuenta la 'unidad esencial del vínculo laboral' resulta de aplicación al presente caso, al estar acreditado en la narración fáctica de la sentencia de instancia y en las afirmaciones de hecho contenidas en los fundamentos jurídicos de la misma, pero con valor de hecho probado, que los demandantes, especialistas de montaje, con antigüedad de 11 años el que menos a 14 años el que más, han suscrito numerosísimos contratos para obra y servicio determinado : 345, 494, 570, 589, 649, 758, 784, 809, 856, y 894 contratos de distinta duración : 1, 2, 3, 4, 5, y 6 días, otros de 12, 15, 16 y 20 días, suscritos la mayoría directamente con la Televisión demandada, y otros -los menos- a través de diversas ETTS, mediante contratos ficticios de puesta a disposición. Aunque en cada uno de estos contratos se identificaba la obra determinada en correlación con el concreto programa a realizar, se trataba de una simple cobertura formal que pretendía encubrir el verdadero objeto de cada contrato: posibilitar la realización normal de programación y retransmisión. Si a ello añadimos, que las interrupciones existentes entre contratos, en algunos casos superiores a veinte días, no son suficientemente significativas: un mes por lo general, con duraciones mayores -dos meses- pero, en la época estival coincidentes con las vacaciones, con independencia de la posible irregularidad de dicha contratación, lo que es palmario, es la existencia de unidad esencial del vínculo laboral. De ahí, que sea la sentencia de contraste la que contenga la doctrina correcta, y en su consecuencia, en el presente caso deba computarse la antigüedad desde el primer contrato a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, tal como lo llevó a cabo la sentencia de instancia.

En esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006, Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , donde se declara que 'la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales'; sentencia que sin duda avala la solución que se da al presente caso (.)'.

Pues bien, en el presente caso, debe ser aplicable esta doctrina jurisprudencial, ya que, si bien se han sucedido varios contratos temporales, y el inicio de una actividad en el año 2001, que reconocen las contrapartes, lo cierto es que entre la finalización de alguno de ellos, y en concreto la operada el 22 de junio del 2012, respecto de la última contratación tenida en cuenta, el 1 de octubre del 2012, ha mediado una interrupción más que significativa, abarcando un periodo que constituye una infracción a la unidad de vínculo que se permite jurisprudencialmente, con los efectos del no cómputo de tal antigüedad, para el cálculo de la indemnización por despido, de los periodos de servicios previos a dicha interrupción que no tienen virtualidad.

Por lo mencionado, procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la trabajadora.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Claudia contra la sentencia dictada de fecha 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos nº 359/13 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0434 - 14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0434 - 14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.