Sentencia SOCIAL Nº 526/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2440/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

42

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 526/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2440/21, interpuesto por D. Artemio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 11 de junio de 2021, en Autos núm. 882/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Artemio, en reclamación sobre DESPIDO, contra 'ASOCIACION PARA EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA-SIERRA NEVADA DE GRANADA (ADR ALPUJARRA), (antes denominada ASOCIACION PARA LA PROMOCION ECONOMICA Y EL DESARROLLO RURAL), con la intervención del Ministerio Fiscal, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2021, con el siguiente fallo: ' DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Artemio, defendido y representado por el Letrado Dª María Esperanza Ferreiro Abelairas, y parte demandadas 'ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA-SIERRA NEVADA DE GRANADA (ADR ALPUJARRA)', (antes denominada 'ASOCIACIÓN PARA LA PROMOCIÓN ECONÓMICA Y EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA defendidos por el Letrado D. Victor David Aivar, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la procedencia del despido con fecha efectos 1 de Septiembre de 2017 convalidando la decisión extintiva de la empresa desde la referida fecha y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Artemio , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la ASOCIACIÓN PARA LA PROMOCIÓN ECONÓMICA Y EL DESARROLLO RURAL DE LA ALPUJARRA desde el 9 de Abril de 2002, prestando sus servicios a jornada completa en un principio con un salario de 46.500€.

El actor interpuso frente a la demandada distintas reclamaciones:

1.- Modificación sustancial de Condiciones de Trabajo llevada en los autos 335/2017 ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, del cual se desistió.

2.- Sobre extinción de la relación laboral con indemnización por falta de pago de salarios, llevaba en los Autos 544/2017 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, que ha sido desestimada por el Juzgado y ratificada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía.

SEGUNDO.- Derivado de esta situación hostil entre las partes, alega el actor que tuvo que acudir a consulta médica el 19 de Abril de 2017, siendo dado de baja laboral por Incapacidad Temporal con diagnóstico de Síndrome de Ansiedad Orgánica, y durante el periodo de IT, el actor manifieysa que fue requerido por la Asociación demandada en fecha 18 de mayo, a fin de que por el mismo hiciera entrega de determinados elementos telefónicos e informáticos; requerimiento que fue contestado por el Sr. Artemio, en fechas 26 y 29 de mayo siguientes, en los que entre otros aspectos, se solicitaba dia y hora para poder retirar la documentación de carácter personal que obraba en el ordenador que el sólo utilizaba para la prestación de sus servicios.

Alega que no obtuvo respuesta alguna, hasta nueva notificación realizada en fecha 20 de julio y recibida el 25 del misma mes, se procedía a comunicarle que se iba a proceder al desbloqueo del ordenador para la obtención de los datos obrantes en el mismo; al cual respondió a través de correo electrónico, manifestando su más rotunda oposición, de lo que considera además el actor que se produce una evidente violación dd derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. volviendo a solicitar que señalaran dia y hora para que el actor :

' (...) pueda acudir acompañada de un técnico informático que pueda garantizar, en presencia del que Vds. designen, que ta documentación que se extraiga y/o destruya del equipo informático, sea aquella exclusivamente de carácter personaI de nuestro cliente. Comunicación y petición sobre la cual no se obtuvo respuesta alguna.

TERCERO.- Tras el anterior periodo relatado, en el que el actor se encontraba en IT, fue dado de alta con fecha 17 de agosto de 2017, remitió WhatsApp al Presidente de la Asociación, así como sendos correos electrónicos a este y la Asociación, aportando el Parte de Alta Médica, y solicitando el disfrute de sus vacaciones pendientes.

En Burofax de fecha 22 de agosto de 2017 , se le manifestaba, que ' debido a la carga de trabajo y a la necesidad organizativa de la Asociación, tras el periodo en que ha estado de baja laboral, le comunico que debe incorporarse a su puesto de trabajo, al igual que el resto de trabajadores, el próximo 1 de septiembre de 2017.

El resto de dias de vacaciones a los que tiene derecho se los podrá tomar más adelante durante el presente año'.

CUARTO.- El 1 de septiembre de 2017, se procedió a hacer entrega al actor de una carta de despido disciplinario, (documento número 21 de la actora ) con efectos del mismo día, en la que el actor alega que se procedió a violar de forma totalmente abusiva, desproporcionada e ilícita, la vida privada y familiar del demandante, y violando la Lev de Protección de Datos, por comunicarlo a la prensa y comunicando a la totalidad de los socios pertenecientes a la Asociación de la carta de despido disciplinario, (documento número 23). La carta de despido es la siguiente:

'ADR ALPUJARRA-SIERRA

GRANADA-ÓRGIVA

01 SET. 2017

ENTRADA SALIDA

96 ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL

DE LA ALPUJARRA-SIERRA NEVADA

Avenida Lara Tamayo nº 17

Órgiva (Granada)

_________________________________________________________________________

01 de Septiembre de 2017

D. Artemio

DNI NUM000

DIRECCION000 nº NUM001

18414 Pitres - La Taha (Granada)

NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN DE EXPEDIENTE SANCIONADOR.

ANTECEDENTES DE HECHO

Con fecha 20 de Julio de 2017 se le remitió burofax mediante el cual se le indicaba lo siguiente:

El motivo del presente es para indicarle que la Junta Directiva de la ADR Alpujarra-Sierra Nevada de Granada, en sesión del pasado 18 de julio de 2017, aprobó por unanimidad el preceder al desbloqueo del Ordeñador de la empresa que usted usa como consecuencia de su situación actual de incapacidad temporal por enfermedad común que hace imposible poder seguir atendiendo el trabajo diario de esta empresa, Asimismo se procederá a la comprobación de los datos que dicho equipo informático contiene para ver si existe algún tipo de vulneración contractual.-

Es por ello que se le comunica que el próximo día 27 de julio de 2017 a las 19'30 horas se va a proceder por parte de una perito informática al desbloqueo del ordenador de la empresa para poder tener acceso a los datos que el mismo contiene y para lo cual van a estar presentes tanto la junta directiva de la empresa como un trabajador de la misma. Todo ello se le comunica a los efectos legales pertinentes.

Llegado el día 27 de Julio de 2017 se procede al desbloqueo de dicho equipo informático y se ha comprobado el uso para fines particulares del ordenador de la empresa sí como el uso particular del correo electrónico.

Con carácter previo indicar que usted es el Responsable de Seguridad designado por la empresa desde el año 2011 para la Gestión del Sistema de Protección de Datos de Carácter Personal y para el cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999, de 23 de diciembre, de Protección de Datos.

Se ha comprobado que durante su jornada laboral ha acudido a distintas páginas web sin relación alguna con sus funciones en la empresa. A modo de ejemplo indicar que durante el mes de Abril (último en el que ha prestado servicios antes de su baja por Incapacidad Temporal) ha accedido durante su horario de trabajo en las siguientes:

www.20minutos.es

www.granadadigital.es

www.temasytest.com

www.suscribinversorgloblal.es

www.inversorgloblal.es

www.logitravel.com

www.youtube.com

www.pijamasurf.com

www.diariojudio.com

Donde se puede comprobar que ha accedido a páginas del tipo: Oposiciones a Auxiliar Administrativo en La Taha. Pide su copia gratuita de Jint Rickards. Inminente caída de la bolsa, por 5 años falsa juez celebro audiencias en el Palacio de Justicia de Medellín, Jiménez (PSOE) asegura que el empoderamiento de las mujeres sigue siendo, Jenaro: Pachita: Parte 1, e1 secreto del doctor grinberg. entrevista Jenaro, Dr. Jenaro, investigador de la conciencia desaparecido misteriosamente, Documental: El Secreto del Doctor Jenaro.

Se ha comprobado el uso del correo electrónico corporativo para actividades particulares y dentro de su jornada de trabajo, Tiene multitud de correos electrónicos enviados y recibidos, dentro de su horario de trabajo relacionados con sus gestiones como Presidente de la Asociación Spain Aikikai así como organizador de los distintos eventos de dicha Asociación y de la asociación Alpujarra Aikikai. Asimismo hay multitud de correos electrónicos relacionados con procedimientos judiciales completamente ajenos a esta empresa. También existen documentos jurídicos sobre testamentos que tampoco tienen ninguna relación con esta empresa ni con sus asociados.

Tememos que incluso dicho correo electrónico ha sido facilitado por usted como correo electrónico de contacto del club deportivo ALPUJARRA AIKIKAI del cual usted es Presidente y por tanto vinculado de forma improcedente dicho correo electrónico al nombre de esta empresa. El correo electrónico lo ha usado usted en los siguientes eventos que se indican de forma ejemplificativa pero no exclusiva:

XV Seminario Internacional de Aikikio

XVIII International Seminar Seishiro Endo SHIHAN

XIX International Seminar Seichiro Endo SHIHAN

XIX International Seminar Aikido

XVII Seminario internacional de Aikido

Pepe Jesús García, 6º, dan Aikido, Shidoin

Y no solo ha procedido al uso inadecuado de dicha cuenta de correo electrónico sino que se ha podido comprobar que ha usado dicha cuenca de correo para el envío de datos de esta empresa así como las actas de esta asociación a personas totalmente ajenas a esta empresa. A modo ejemplificativo y no exclusivo le indicamos que el día 18 de Abril de 2017 remitió un correo electrónico donde indicaba lo siguiente:

Te adjunto el informe que el técnico presento en la última JD

También te adjunto el listado de socios con sus domicilios sociales (hay un listado varios socios que han solicitado la baja en la Asociación pera que no se les ha dada de baja oficial para mantener el equilibrio publico/privado, como la Asociación de Artesanos, Asociación de Mujeres le Rempja, o CCOO que suspendió la membrecía en todos los grupos de Andalucía). Los socios en los que habría que poner el punto de mira, a mí juicio, son los ayuntamientos, las mancomunidades y la diputación, ya que representan, como administración local, el total de la ciudadanía del territorio.

Por tanto no solo hace un uso inadecuado del correo corporativo sino es que además ha realizado una vulneración clara y muy grave de la Ley Orgánica de Protección de Batos al haber facilitado unto documentación (todas las cartas de la asociación) como datos de carácter personal (todos los datos de los asociados) que como Responsable de Seguridad de la empresa conoce que dicha acción puede acarrear a esta empresa una sanción muy grave por parte de la Agencia de Protección de Datos y puede ser sancionada con multas de hasta 600.000 euros y es por ello que pese a la siguiente comunicación esta empresa se reserva emprender acciones penales contra dicha vulneración.

También hemos detectado que hace un uso inadecuado del equipo informático de la empresa dentro de su horario laboral ya que en el ordenador se han encontrado multitud de archivos creados y/o descargados por usted lo que en principio vulnera los principios de seguridad en el sistema informático de la empresa, conlleva la creación de ficheros de datos personales ajenos a la actividad de la empresa y asimismo demuestra que durante su jornada de trabajo realizaba actividades distintas a las que corresponden por su puesto de trabajo en la empresa. A modo ejemplificativo y no exhaustivo hemos detectado los siguientes archivos:

Tintín en el Tíbet - Herge copia. Pdf

Tintín 04 Tintín - El loto Azul copia. Pdf,

Occid y China en Nigeria copia. Pdf

Encuesta sobre la visión de chinos... docx

El País China y África copia.pdf

Multitud de fotografías de Pedro Antonio (en la carpeta Curso Pepe Jesús sensei).

También existe multitud de carpetas sin relación alguna con la actividad de 1a empresa tales como: 400 aniversario, Alpujarra Aikikai. Artículos publicaciones, camisetas spain aikikai, certificados, contabilidad, cursos, documentos, embajada de Japón, Endo sensei, documentos. Erasmus, exámenes, hombu, IAF, LDA, Legislación, Logos, Material Órganos de representación, Osensei videos, etc. Donde a su vez existe multitud de archivos relacionados exclusivamente con el Pedro Antonio la asociación Spain Aikikai. Todo esto demuestra por un lado que ha usado el ordenador de la empresa para la descarga ilegal de obras literarias con derechos de autor (lo cual puede acarrear problemas legales a esta empresa) así como para la gestión durante el horario de trabajo de las entidades Alpujarra Aikikai y Asociación Spain Aikikai de la cual es usted su presidente.

Que usted inicio un proceso de Incapacidad Temporal con fecha de baja el 19 de Abril de 2017 y fecha de alta el 17 de Agosto de 2017. Desde el 28 de julio de 2017 al 30 de julio de 2017 usted impartió clases como profesor de Pedro Antonio en el evento AIKIDO EN LAS MONTAÑAS que se realizó en la población de Mecina - Fondales (Granada). Durante dichos días se pudo constatar por parre de la empresa que estuvo realizando distintas demostraciones de Pedro Antonio tanto el día 29 a partir de las 11.00 horas como el día 30 a partir de las 11.00 horas. La simulación de enfermedad para no asistir al trabajo así como las situaciones de Incapacidad Temporal cuando se realizan actividades incompatibles es considerado una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo para con la empresa además de un fraude frente a la Entidad Gestora correspondiente. Y es que para más gravedad hemos comprobado que con fecha 18 de Abril de 2017 recibió en la cuenta de correo electrónico corporativo mensaje del literal siguiente:

Dada tu situación actual, mi recomendación es que vayas a tu médico de cabecera y le pidas la baja por estrés laboral, resumiéndole lo sucedido. Eso además de darte un respiro merecido y de evitar con ello algún mal mayor medicamente hablando, nos ayudara a denunciar la situación y, a mayares mientras estés en situación de baja medica podemos solicitar el pago directo par la Seguridad Social... Con ello además te alejarías de la toma de decisiones que amén de afectar a tu relación laboral, te imputan de forma negativa.

Y sorprendentemente al día siguiente, y siguiendo esta estrategia fraudulenta que le han recomendado, procedió a darse de baja médica por Incapacidad Temporal usando como razón para dicha baja médica la situación de estrés laboral que como todo el mundo sabe es muy difícil de determinar de forma objetiva.

Todos los hechos aquí relatados de forma ejemplificativa son una muestra de las distintas formas de actuar por su parte su puesto de trabajo y durante su horario de prestación de servicios lo cual demuestra una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeña del trabajo lo cual debe ser sancionado por esta empresa.

De conformidad con lo anterior, la Dirección de la empresa da por concluido el presente expediente sancionador y en el ejercicio de sus facultades disciplinarias ha dictado la siguiente

RESOLUCIÓN

En virtud del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se procede al Despido Disciplinario de Artemio con fecha de efectos del día 01 de Septiembre de 2017 como consecuencia de su continuado incumplimiento contractual que supone la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo.

La empresa no tiene conocimiento de su condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Sírvase firmar el duplicado de la presente, como recibí de la misma.

Fdo. La empresa Fdo. El trabajador'

QUINTO.- Por todos estos hechos el actor considera que la decisión extintiva no sólo es una clara represalia contra él, derivada de sus interpelaciones tanto judiciales como previas y relativas a su relación de trabajo, considerando que se atenta contra su integridad física y moral, contra su derecho al honor, a su imagen personal y profesional, y contra su libertad ideológica; habiéndose infringido la casi totalidad de los Derechos Fundamentales que se pueden infringir durante la relación laboral que une a entidad y trabajador, solicitando por ello, la declaración de Nulidad radical tanto deI Despido , así como a ser indemnizado en la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.0006), por daños físicos y morales causados al demandante y a su familia, y por vulneración de la Ley de Protección de Datos.

SEXTO.- Se ha cumplido el trámite de conciliación previa extrajudicial ante el CMAC, en fecha 2 de Octubre de 2017'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Artemio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la parte contraria. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, gerente de profesión, interpuso demanda en reclamación por despido y vulneración por hechos fundamentales, solicitando que se declarase la nulidad de dicho despido y subsidiariamente su improcedencia, así como el abono de un indemnización de 300.000 € por los daños físicos y morales causados al actor y a su familia así como por vulneración de la ley de protección de datos y demás legislación aplicable, debiendo imponerse asimismo multa por temeridad y costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 11 de junio de 2021 desestimó la demanda interpuesta, declarando la procedencia del despido practicado el 1 de septiembre de 2017. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce al efecto la infracción de los artículos 90.2 y de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como del artículo 18 de la Constitución Española. Considera que no debería de haberse admitido por la juzgadora de instancia la aportación y valoración de la prueba aportada por la empresa, al haber sido obtenida de forma totalmente ilícita y atentatoria de los derechos fundamentales del trabajador. Se habría accedido al contenido personal del ordenador que utilizaba tras haber solicitado el trabajador hasta en dos ocasiones poder acceder al mismo para retirar el contenido, habiéndose procedido igualmente tras la oposición expresa del recurrente a que se pudiese acceder a dicha ordenador sin el concurso de otro perito informático, salvaguardando así el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

Dispone efectivamente el artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que '2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia.'.

La cuestión suscitada acerca de la violación de los derechos fundamentales del trabajador en la obtención de pruebas no fue sino planteada en el acto del juicio al ser éste el momento en el que el actor tuvo conocimiento final de los medios de prueba propuestos por la empresa. Bien es cierto que el legislador ha previsto una cuestión incidental a celebrar incluso en el acto del juicio, que habría de ser objeto de pronunciamiento independiente susceptible de recurso de reposición. Pero ello no es obstáculo para que la decisión judicial acerca de la materia pueda ser tomada después de dar a las partes la posibilidad de pronunciarse acerca de la misma, en la propia resolución definitiva del procedimiento. Ello no resulta contrario al espíritu de la norma, ya que en el propio precepto de referencia se plantea incluso la práctica eventual de diligencias finales al efecto. Presenta otras ventajas procesales, como la posibilidad de que la legalidad y validez de dicha prueba pueda ser examinada en sede de recurso, lo que no sería posible en aquellos casos en los que hubiera venido a rechazarse inicialmente la admisión de aquélla, sino por la vía de la declaración de nulidad de actuaciones para nueva aportación de las mismas, con el consiguiente efecto dilatorio en las actuaciones.

Razón por la cual debe considerarse que la magistrada de instancia no perjudicó el derecho de la parte al admitir la unión de dichos medios probatorios en orden al posterior examen acerca de su validez y eficacia a efectos de la acreditación de las conductas imputadas al trabajador. Ello no cabe que sea considerado como infracción de las normas del procedimiento y no debe originar la declaración de nulidad de la sentencia de instancia que se solicitaba inicialmente en el motivo aducido mas no en la petición final del mismo, donde se plantea tan sólo la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda interpuesta. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso interpuesto.

Cuestión diversa son las consecuencias que debieran derivarse de la eventual declaración acerca de una vulneración de los derechos fundamentales en la obtención de los medios de prueba y su repercusión en la resolución final del recurso, la cual habrá de contener una declaración acerca del fondo del asunto, estimatoria o desestimatoria de la pretensión del trabajador. Dicho debate es precisamente el suscitado en los sucesivos motivos del recurso planteado, como podrá apreciarse a continuación.

Lo expuesto determina que deba darse lugar en cualquier caso a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto a la vista del conjunto del conjunto de pruebas que deban ser consideradas al objeto de la resolución del proceso, y no a la declaración inicial nulidad de aquél, solución que aparece concebida tan sólo como último remedio procesal para situaciones en las que no es posible la subsanación del derecho conculcado de la parte.

TERCERO.- Se solicita asimismo y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Se propone así la modificación del hecho probado primero al que habría de añadirse el siguiente texto: '3.-Demanda de determinación de contingencia solicitando la modificación de la causa de la baja médica sufrida por el actor seguida ante el juzgado de lo social número tres de granada bajo número de autos 951/2017.'.

Debe darse lugar a la modificación propuesta al corresponderse con el contenido de la documentación que se invoca a estos efectos.

Adición de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: 'A raíz de la actuación llevada a cabo por la Asociación demandada, se publicó, el día anterior a la celebración del acto del juicio sobre extinción indemnizada, en el periódico El Ideal de Granada noticia relativa al despido del señor Artemio, donde se faltaba la verdad sobre la existencia de condena judicial alguna'.

No puede darse lugar a la modificación propuesta, que contiene elementos valorativos que no resultan admisibles en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en relación además con el acto realizado por un tercero cuya relación con la empleadora no se acredita, a pesar de indicarse por el recurrente que la noticia 'tuvo que ser necesariamente filtrada por la Asociación demandada'. Aquella noticia periodística aparecía referida a la rueda de prensa ofrecida por una diputada provincial de determinado partido político.

Adición de un nuevo hecho probado redactado los términos siguientes: 'Las causas motivadores de la extinción, obrantes en la carta entregada al efecto, se basan única y exclusivamente en un informe pericial, obtenido vulnerando todas las garantías del trabajador y suponiendo una auténtica violación de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en concreto el derecho al secreto de sus comunicaciones'.

Resulta inadmisible la inclusión de la redacción propuesta las actuaciones, que aparece como claramente valorativa de la actuación probatoria llevada a cabo realizada por la contraparte, no correspondiendo su inclusión en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

Adición de un nuevo hecho probado redactado los siguientes términos: 'El señor Artemio no había sido expresamente advertido-ni de forma escrita ni tan siquiera verbal-de la previsión de exclusivo uso profesional de las herramientas de trabajo; y, ni mucho menos fue advertido, ni consta su autorización ni consentimiento para el control de sus comunicaciones personales'.

No debe darse lugar a reforma solicitada que presenta una redacción negativa, que resulta rechazable en la doctrina jurisprudencial ante la consideración de que sería preciso un examen de la generalidad de la prueba practicada las actuaciones a fin de determinar su concurrencia.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, estableciendo al efecto tres submotivos del mismo. Se aduce en el primero de ellos la infracción de los artículos 4.2 g), 50 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Se pone de relieve que desde que el trabajador reclamó su derecho a cobrar el salario pactado en la demanda de modificación extintiva, habría comenzado un verdadero calvario del mismo que habría culminado en su despido, evidentemente nulo.

Las consideraciones que efectúa el trabajador en su escrito de recurso aparecen básicamente centradas en la apreciación de una vulneración del derecho de la garantía de indemnidad derivada de la actuación empresarial a consecuencia de la actividad desarrollada en reclamación de sus derechos por el recurrente. Criterio que de aceptarse, determinaría la inversión de la carga de la prueba relativa a la no concurrencia de vulneración del derecho fundamental. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando determina que '2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

El criterio establecido por la doctrina jurisprudencial en relación a tal precepto aparece establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, cuando determina que 'Precisamente, es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' (por todas, STC 14/1993 , 25/2008 y 92/2009 ). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contrario a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 , 6/2011 , y 10/2011 , entre otras).

Por otra parte, la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 ).

3. Desde esa perspectiva, consideramos que, si bien el actor fue cesado después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación. Como hemos indicado, el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación (que, además, se había producido diez meses antes), ni variar lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo a las fechas inicialmente establecidas -como se observa en la sentencia de contraste-; además, de conectarse con la circunstancia de la denegación de la prórroga del proyecto al que se adscribían los servicios del demandante.

Compartirnos, por tanto, la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida, puesto que, frente a la aportación del dato indiciario de la reclamación del trabajador, se constata que, con independencia de su licitud -sobre la que ya se pronuncia al declarar la improcedencia del despido-, la decisión extintiva resultaba previsible y tenía enormes índices de probabilidad.'.

No cabe sino con aplicar consideraciones análogas en el supuesto estudiado en las actuaciones, en el que no puede dudarse de la actividad del trabajador en defensa de sus derechos. El mismo inició con fecha 7 de abril de 2017 una reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo que fue posteriormente desistida en fecha 12 de septiembre de 2017.

Con fecha 17 de abril de 2017 se planteó por el trabajador una reclamación en solicitud de su declaración como fijo o indefinido, que se encuentra suspendida en la actualidad a petición del propio interesado.

Interpuso asimismo demanda de 6 de junio de 2017 por resolución de contrato, que resultó desestimada en la instancia y confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de septiembre de 2018.

Consta por último la interposición de nueva demanda relativa al cambio de contingencia de la baja por incapacidad temporal iniciada el 19 de abril de 2017 que resultó desestimada en la instancia, siendo confirmada dicha resolución por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de enero de 2020.

Siendo dichas actuaciones del trabajador sin duda alguna existentes, no puede considerarse que las mismas revistan trascendencia inicial, ya que el despido fue practicado en fecha 1 de septiembre de 2017 cuando las tres primeras demandas se hallaban interpuestas, no habiendo tenido ninguna de ellas además, repercusión negativa alguna para la empresa, habiendo sido desestimadas dos de ellas y suspendidas o desistidas las dos restantes.

Ante tal situación objetiva, cabe plantearse si la calificación del despido como nulo por vulneración del derecho de indemnidad debiera convertirse en el caso examinado, en elemento previo e impeditivo al examen de la declaración de voluntad extintiva manifestada por la empleadora, basada en la larga serie de imputaciones contenidas en la carta de despido que en su mayor parte no han sido combatidas en el acto de la vista oral previo al dictado de la sentencia de instancia ni en el recurso de suplicación interpuesto, al centrarse éste en la cuestión relativa a la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, como es de apreciar en el presente motivo de recurso y en los siguientes.

La respuesta debe ser negativa, ya que las actuaciones extintivas comenzaron en una situación diversa, como fue la determinada por la incapacidad temporal iniciada por el trabajador en fecha 19 de abril de 2017 y su consecuente ausencia al trabajo, dándose comienzo a dichas actuaciones disciplinarias un mes después de su inicio. Ha de considerarse por lo tanto, que dichas actuaciones tuvieron origen en una situación distinta, no apareciendo cargadas de carácter vindicativo inicialmente y sí basadas en cambio en la realización de diversas imputaciones cuyo contenido material no ha sido sustancialmente discutido en las actuaciones. Siendo ello así, habrá de considerarse que la mera interposición de sucesivas demandas por parte del trabajador no puede erigirse en la única consecuencia positiva que habría de resultar para el mismo de una previa actividad procesal infructuosa en todo lo demás, existiendo por otra parte, imputaciones específicas y fundadas cuya eventual trascendencia las hace acreedoras de examen y calificación.

Es por ello que deberá considerarse inicialmente practicado un despido por causa material, cuya trascendencia objetiva y gravedad deberán examinarse desde el punto de vista estrictamente laboral y no desde el de la vulneración de derechos fundamentales del trabajador afectado, al menos en lo que se refiere a este motivo de recurso que es ahora examinado. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso planteado.

QUINTO.-Se plantea un submotivo independiente en el que se aduce la infracción de los artículos 18, 20 y 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.2 apartado e) y g), 9.1 j), 50 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia interpretativa, por considerar que el acceso efectuado el ordenador del trabajador no se hizo con respeto de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial. El proceso de investigación se habría llevado a cabo sin observar los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, realizándose por el contrario de forma claramente intrusiva y desproporcionada, no equilibrada ni ponderada en su alcance.

No cabe dudar de que se procedió efectivamente en el caso de autos, al examen del ordenador empleado por el trabajador en su actividad, en el transcurso de los cuales se vinieron a determinar los elementos que fundamentaron parcialmente la práctica posterior de su despido. Los criterios relativos al uso del ordenador en el ámbito laboral aparecen recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018, que ponía de relieve las siguientes consideraciones: '1.- Una vez que se ha aceptado la contradicción de la recurrida con la invocada referencial, es palmario que obligadamente hemos de calificar como doctrina ajustada a Derecho la mantenida por el Tribunal Constitucional en la exhaustiva decisión de contraste, y de la que acto continuo exponemos alguno de sus criterios, que ciertamente coinciden en algunos extremos con la previa jurisprudencia de esta Sala (así, SSTS 26/09/07 -rcud 966/06 - ; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 06/10/11 -rco 4053/10 -. Pasamos a una limitada exposición de la doctrina constitucional.

2.- Acerca de las facultades empresariales se mantiene por el intérprete máximo de la Constitución:

a).- El poder de dirección del empresario 'es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE - y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana [ SSTC 98/2000, de 10 de abril , FJ5 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4] (FJ 3).

b).- 'En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que 'manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral' [ STC 126/2003, de 30 de junio , FJ 7]. En el mismo sentido, hemos indicado que 'la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él' [ STC 99/1994, de 11 de abril , FJ 7] (FJ 3).

c).- '... en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, 'no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales' [ STC 241/2012 , FJ 5]' (FJ 4).

3.- Sobre el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral también se sostiene por el Alto Tribunal:

a).- '... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art.10.1CE ), 'implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'.... Así pues, 'lo que garantiza el art.18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada' [ STC 159/2009, de 29 de junio , FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; y 93/2013, de 23 de abril , FJ 8] (FJ 5).

b).- '... la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada [ STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5]. Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales [ SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9 ; y 186/2000, de 10 de julio , FJ 5] ( STC 170/2013, de 7/Octubre , FJ 5).

c).- Pero '... 'el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado' [ STC 115/2013, de 9 de mayo , FJ 5; o SSTC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6 ; y 70/2002, de 3 de abril , FJ 10] (FJ 5).

4.- Acerca de la inclusión del correo electrónico en el ámbito de protección del derecho a la intimidad, se dice en la decisión de contraste:

a).- '... aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos - como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que 'los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin' [ STC 241/2012 , FJ 5]' (FJ 4).

b).- '... el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; ... el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal 'en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado' [ STC 173/2011, de 7/Noviembre , FJ 3]; (FJ 5).

c).- '... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un 'criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno... [ STC 12/2012, de 30 de enero , FJ 5]' (FJ 5).

5.- Finalmente, sobre la adecuación del control empresarial se mantiene por el TC:

a) Existiendo previsión colectivamente fijada sobre prohibición del uso del ordenador para fines personales, 'cabe concluir que, en su relación laboral, sólo estaba permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial; en tanto su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infracción sancionable por el empresario, regía pues en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad. Siendo este el régimen aplicable, el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo' (FJ 4).

b).- '... 'para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]' [ STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9 ; y 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3] (FJ 5).

c).- El referido dato -previsión de exclusivo uso profesional- 'constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, '... a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet [ SSTEDH de 25 de junio de 1997, caso Halford c. Reino Unido , § 45 ; de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007, 23) , caso Copland c. Reino Unido , § 42 y 47]' ( STC 170/2013, de 7/Octubre , FJ 5). (...)

1.- Tal como hemos adelantado, la aplicación de los precedentes criterios al caso debatido nos lleva a acoger el recurso, por cuanto que la sentencia recurrida no ha seguido, en lo que se refiere al concreto objeto de debate -control empresarial del correo electrónico del trabajador- la doctrina correcta.

Recordemos que en la empresa demandada existe una concreta normativa empresarial 'de los sistemas de información' y de 'política de seguridad de la información' del Grupo Inditex, que limita el uso de los ordenadores de la empresa a los estrictos fines laborales y que prohíbe su utilización para cuestiones personales.

Tengamos también en cuenta -reproducimos redacción de la propia sentencia recurrida- que los empleados del Grupo Inditex, cada vez que acceden con su ordenador a los sistemas informáticos de la compañía, y de forma previa a dicho acceso, deben de aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información del Grupo Inditex, en la que se señala que el acceso lo es para fines estrictamente profesionales, reservándose la empresa el derecho de adoptar las medidas de vigilancia y control necesarias para comprobar la correcta utilización de las herramientas que pone a disposición de su empleados, respetando en todo caso las legislación laboral y convencional sobre la materia y garantizando la dignidad e intimidad del empleado, por lo que el actor era conocedor de que no podía utilizar el correo para fines particulares y que la empresa podía controlar el cumplimiento de las directrices en el empleo de los medios informáticos por ella facilitados.

No olvidemos que el examen del ordenador utilizado por el trabajador accionante fue acordado tras el 'hallazgo casual' de fotocopias de las transferencias bancarias efectuadas por un proveedor de la empresa en favor del trabajador demandante -hecho expresamente prohibido en el Código de Conducta de la demandada e imputado en la carta de despido-.

Consideremos, finalmente, que 'se examinó el contenido de ciertos correos electrónicos de la cuenta de correo corporativo del actor, pero no de modo genéricos e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar que correos examinar, utilizando para ello palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación, [ y atendiendo a la ] proximidad con la fecha de las transferencias bancarias' [así, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pero con valor de HDP: recientes, SSTS 02/06/16 -rco 136/15-; 22/06/16 -rco 250/15-; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -]; y sin que deje ser relevantes dos circunstancias: a) que el contenido extraído se limitó a los correos relativos a las transferencias bancarias que en favor del trabajador le había realizado -contrariando el Código de Conducta- un proveedor de la empresa; y b) que -además y según se indica en la misma resolución del J/S- el control fue ejercido sobre el 'correo corporativo del demandante, mediante el acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa; es decir, nunca se accedió a ningún aparato o dispositivo particular del demandante...; a lo que se accedió es al servidor de la empresa, en la que se encuentran alojados los correos remitidos y enviados desde las cuentas corporativas de todos y cada uno de los empleados'.

2.- Siendo ello así , no cabe duda: a).- Que el hallazgo 'casual' de la referida prueba documental excluye la aplicación de la doctrina anglosajona del 'fruto del árbol emponzoñado', en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -; y 20/06/17-rcud 1654/15 -); b).- Que la clara y previa prohibición de utilizar el ordenador de la empresa para cuestiones estrictamente personales nos lleva a afirmar -como hicimos en uno de nuestros precedentes- que 'si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo' ( STS SG 06/10/11-rco 4053/10 -); c).- Que el ponderado examen del correo electrónico que se ha descrito en precedente apartado, utilizando el servidor de la empresa y parámetros de búsqueda informática orientados a limitar la invasión en la intimidad, evidencia que se han respetado escrupulosamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional y se han superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. (...)

1.- Aunque por obvias razones temporales en el presente procedimiento no se pudo tener en cuenta hasta la fecha la STEDH -Gran Sala- 05/Septiembre/2017 [Caso 'Barbulescu '], parece conveniente que nos refiramos a tan reciente doctrina, no sólo para evidenciar que sus criterios son sustancialmente coincidentes con los de la jurisprudencia constitucional más arriba indicados, sino también que -precisamente por ello- la conducta empresarial de autos pasa holgadamente el filtro de los requisitos que el Alto Tribunal europeo exige para atribuir legitimidad a la actividad de control que acabamos de enjuiciar.

2.- Señalemos, con carácter previo, que las circunstancias del control informático a que había sido sometido el Sr. Paulino son por completo dispares a la de autos: a) los mensajes monitorizados por la empresa no eran de correo electrónico, sino de chats que correspondían a cuenta privada del trabajador en Yahoo Messenger [uno que el empleado -sostuvo- que utilizaba para atender clientes de la empresa y otro estrictamente privada] y para cuyo acceso se precisaba una clave que sólo conocía él; b) aunque la empresa había prohibido el uso personal de los medios corporativos, no había advertido del alcance del control empresarial ni de la posibilidad de acceder a los chats sin consentimiento del interesado, y el trabajador consideraba que su cuenta era personal; c) la empresa accedió al contenido de los chats privados -con la novia y hermano del trabajador- y los imprimió; d) tampoco había mediado causa concreta que motivase el acceso a las comunicaciones privadas.

3.- El núcleo de la cuestión a debate por la Gran Sala era determinar los términos en que pueden entenderse cohonestados, de un lado el derecho del trabajador al que se le respete su vida privada y correspondencia, y de otro el de la empresa a comprobar que la actividad profesional de sus empleados es ejercida con corrección y se adecua a sus directrices. Y sobre ello el Tribunal Europeo hace una serie de afirmaciones, de entre las que creemos han de destacarse previamente dos de ellas:

a).- Que '... las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de 'vida privada' y de 'correspondencia' a que se refiere el artículo 8 del Convenio', cuando el trabajador puede 'razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada' [ap. 73].

b).- Que los tribunales nacionales 'deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos' [ap. 119].

4.- A los efectos de calificar la supervisión del empleador y la posible intromisión en la vida privada, considera el TEDH que se deben tener en cuenta 'los siguientes factores:

i) ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio, la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

ii) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Köpke, precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia.

iii) ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido...Dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza un método mucho más invasivo, requiere justificaciones más fundamentadas.

iv) ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado? A este respecto, es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

v) ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado ... con las referencias citadas? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida...?

vi) ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo? En particular, estas garantías debían impedir que el empleador tuviera acceso al contenido de las comunicaciones en cuestión sin que el empleado hubiera sido previamente notificado de tal eventualidad'.

5.- La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto 'Barbulescu', pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador

Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26/09/07 -rcud 966/06 (RJ 2007 , 7514) - ; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 06/10/11- rco 4053/10 -) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste [ STC 170/2013 ], así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita [así, SSTC 96/2012, de 7/Mayo , FJ 10 ; 14/2003, de 28/Enero, FJ 9 ; y 89/2006, de 27/Marzo , FJ 3], pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de 'idoneidad', 'necesidad' y 'proporcionalidad' requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]. Juicios que a nuestro entender han sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones más arriba expuestas [FJ Sexto. 2].'

SEXTO.- Se produjo en el caso de autos al acceso al ordenador que el recurrente había venido usando en su puesto de trabajo, el cual no había podido utilizarse desde la baja por enfermedad común de aquél el 19 de abril de 2017, la cual le mantendría en dicha situación hasta el alta médica de 17 de agosto del mismo año.

Con fecha 18 de mayo de 2017 se puso en conocimiento del recurrente una comunicación de la empleadora, poniendo de relieve la aprobación por la junta directiva de la Asociación de un acuerdo relativo a la no llegada a la misma de la información que venía recibiendo el trabajador en su ordenador de empresa, lo que estaba produciendo un perjuicio operativo en el trabajo diario. A tal fin, se le requirió para que el plazo de 24 horas entregase distintos elementos como un teléfono móvil, dos ordenadores portátiles, un dispositivo de manos libres instalado en su vehículo y otros elementos de información que pudiese tener, pertenecientes a la Asociación. Había de comunicar asimismo las claves de acceso a su ordenador de sobremesa en la oficina de la Asociación y las claves si las hubiera, de acceso al correo electrónico en el mismo plazo indicado.

Dicha comunicación fue objeto de dos respuestas por el trabajador los días 26 y 29 de mayo siguientes. En la primera de ellas manifestaba la imposibilidad de proceder a la devolución de los elementos solicitados, debido a la necesidad de acudir a varias citas médicas concertadas con anterioridad a la recepción del requerimiento, comunicando al tiempo que procedería la devolución de los elementos solicitados el siguiente día 29 de mayo. En esta última fecha remitió una nueva comunicación a la Asociación en la que indicaba que procedería a la entrega del terminal de telefonía móvil, de un ordenador portátil así como de un pendrive, no teniendo en su poder ningún otro portátil de los que le eran reclamados. Respecto de las claves de acceso al ordenador de sobremesa situado en la oficina de la Asociación así como las claves de acceso al correo electrónico, venía a solicitar que se indicase día y hora para poder realizar la retirada de la documentación de carácter personal que obrase en el mismo, momento en el que procedería la entrega de las claves solicitadas.

Con fecha 20 de julio de 2017, recibió el trabajador una nueva comunicación en la que se indicaba la existencia de un acuerdo de la junta directiva en la que se acordaba proceder al desbloqueo del ordenador de la empresa usado por el mismo, ya que resultaba necesario para poder seguir atendiendo al trabajo diario de la empresa. Asimismo se procedería a la comprobación de los datos contenidos en dicho equipo informático para ver si existía algún tipo de vulneración contractual. Se le indicaba que se procedería a dicha desbloqueo por un perito informático el siguiente día 27 de julio para fin de poder tener con acceso a los datos que el mismo contuviese, a cuyo efecto habrían de estar presentes tanto la junta directiva de la empresa como un trabajador de la misma. Lo que se le comunicaba a los efectos legales oportunos. Mediante comunicación de 27 de julio siguiente de los abogados del trabajador, se indicó a la Asociación la más rotunda oposición a que procediesen a la manera relatada en la comunicación anterior pudiendo producirse una violación del derecho de intimidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador. Solicitaban asimismo que señalase con suficiente antelación, día y hora para que el trabajador pudiese acudir acompañado de un técnico informático que garantizase en presencia de la empresa, que la documentación extraída del equipo informático fuese de carácter exclusivamente personal.

Ha de considerarse que el trabajador conocía en primer lugar, las restricciones impuestas en la empresa en el uso del ordenador asignado, poniendo de relieve la sentencia de instancia con criterio que no ha sido discutido, que aquél era el responsable de la seguridad y protección de datos en la propia empresa, habiendo recibido formación en la materia. En el compromiso de confidencialidad asimismo suscrito, se ponía de relieve entre otros extremos, la prohibición de creación de ficheros que contuviesen datos personales, debiendo colaborar incluso con el responsable de seguridad en las tareas de identificación de tales ficheros. Todo lo cual entraña una clara exclusión de la posibilidad de utilización de dicho ordenador con fines particulares del usuario, así como determina el correlativo derecho del empresario a la vigilancia del uso de tales equipos.

Por otro lado, no se ha negado tampoco la imposibilidad de acceso de la empresa a los correos y otros elementos contenidos en el ordenador del trabajador recurrente, que ostentaba la categoría de gerente. La empresa se encontraba por tanto en la necesidad operativa de acceder a dichos datos a los fines propios del funcionamiento ordinario de la misma, tras más de un mes de ausencia al trabajo de su titular.

Resulta asimismo destacable que se pidieran las claves de acceso al ordenador en la primera de las comunicaciones dirigidas al trabajador sin hacer mención al examen de su contenido a efectos disciplinarios. Circunstancia que se mencionó por el contrario en la segunda de las comunicaciones dirigidas a aquél, dado que éste había retardado la entrega de dichas claves subordinándolas además al previo manejo del ordenador por un técnico de su confianza a fin de proceder a la extracción de determinados archivos informáticos privados. Resulta por lo tanto comprensible que se levantaran suspicacias en la empresa en relación al posible uso inadecuado del equipo.

El examen informático finalmente realizado por la empresa se realizó asimismo y en lo que consta de manera adecuada, centrándose en el examen de los correos que tenían un remitente ajeno al propio de la empleadora, sin entrar en cada uno de los correos individuales, sino mediante el previo examen de las respectivas bandejas de entrada de los emails. Se verificó asimismo un examen de las descargas realizadas por el trabajador de ficheros autorizados y de los que no aparecían como tales.

No puede sino considerarse a la vista de tales datos, que el trabajador tenía un conocimiento suficiente de los límites impuestos por la empresa acerca del uso de los equipos informáticos puestos a su disposición para el ejercicio de su actividad laboral. Así como de las facultades que se atribuía de proceder al examen de dichos medios electrónicos en orden a la determinación de su contenido, dada la inicial prohibición que establecía de su uso con fines personales. En estas condiciones, con la información anterior que había sido suministrada al trabajador y que éste no podría ignorar en su condición de responsable de protección de datos y con la facultad de la empresa de proceder al examen de los medios informáticos sin limitación alguna tras la exclusión de la posibilidad de su uso para la actividad personal del empleado, difícilmente podrá considerarse que el examen finalmente realizado el ordenador del recurrente pudiera ser constitutivo de violación de derecho fundamental alguno a la intimidad personal. A lo que debería añadirse que el trabajador conocía la fecha y hora en la que se iba a proceder al examen del equipo, habiendo existido por tanto la posibilidad de que hubiera comparecido en dicho momento al acto, acompañado en su caso del técnico oportuno, a fin de realizar las observaciones que hubiera considerado adecuadas. Cosa que no hizo y que podría al menos haber intentado a fin de acreditar su voluntad de colaboración o de realizar las observaciones que hubiera considerado oportunas.

La existencia de ese derecho a la intimidad en el ámbito laboral, viene restringido a los supuestos en los que cabe una expectativa razonable acerca de la existencia de un ámbito de privacidad, que en el caso de autos no aparecía en absoluto garantizado a virtud de los términos de uso establecidos. Debe desestimarse en consecuencia, el motivo de recurso alegado al no concurrir los elementos que deberían haberle servido como fundamento.

Ha de ponerse de relieve por otra parte que en la carta de despido se imputaban una larga lista de conductas al trabajador. Como la de haber accedido a distintas páginas web sin relación con sus funciones de la empresa, citándose varias de dichas páginas, básicamente relacionadas con diarios digitales, viajes y económicas, entre otras.

Haber utilizado asimismo el correo electrónico para actividades particulares en la jornada de trabajo. Entre ellas aparecen las realizadas en su calidad de presidente de una asociación de artes marciales; con procedimientos judiciales ajenos a la empresa, así como sobre materias testamentarias.

Habría procedido además a remitir datos de la empleadora y actas de la misma a personas ajenas a la asociación, citándose entre ellas la efectuada el día 18 de abril de 2017. Se incluía el listado de miembros de la asociación.

Se le imputaba asimismo uso inadecuado del equipo informático al haberse encontrado multitud de archivos creados y descargados por el trabajador, relativos a cómics, fotografías deportivas y otros.

Existencia de multitud de carpetas sin relación alguna con la actividad de la empresa, relacionadas con la asociación de artes marciales presidida por el trabajador, con la contabilidad y documentos de dicha asociación.

Se le atribuía asimismo el haber impartido clases como profesor de Pedro Antonio entre los días 28 y 30 de julio de 2017, habiendo realizado demostraciones de dicho arte marcial los días 29 y 30.

Tales conductas han sido consideradas en general por la sentencia de instancia aunque sin mención expresa a la totalidad de las imputadas, como constitutivas de infracción de la buena fé contractual y acreedoras de la consecuencia jurídica de la producción de un despido calificado como procedente. Bien es cierto que dicha afirmación básica se realiza en lugar procesal inadecuado como es el de la fundamentación jurídica y no en la del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. También lo es que dichas afirmaciones no han sido sustancialmente discutidas en el recurso interpuesto, que se circunscribe al debate sobre la violación de los diversos derechos fundamentales que se han mencionado en los anteriores motivos del mismo. No concurriendo sin embargo las infracciones de derechos fundamentales indicadas, no cabe sino que prevalezca la declaración básicamente establecida por la sentencia de instancia, acerca de la producción de un despido procedente en fecha 1 de septiembre de 2017, la cual no puede sino ser mantenida en sus términos en esta sede de recurso.

SEPTIMO.- Se propone un último submotivo de recurso en el que se aduce la infracción de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y de la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal. Se aduce que la indemnización solicitada no sólo sería proporcional al daño económico, personal, de salud y moral producido sino que también sería acorde con las indemnizaciones señaladas en las diferentes leyes aplicables, así como la jurisprudencia establecida al efecto. El demandante no pudo encontrar trabajo de ningún tipo dada la publicidad realizada faltando a la verdad acerca de los motivos de su despido, lo que claramente llevaría aparejada de la necesidad de calcular el lucro cesante atendida su edad actual de 63 años y que no podrá jubilarse hasta los 67. Teniendo en cuenta el salario que percibía, ya aparecería una indemnización de 372.000 €. Habría sufrido asimismo un proceso de incapacidad temporal con síndrome de ansiedad orgánica derivada de la relación laboral así como la pérdida de varios implantes dentales debido al bruxismo que tal situación le produjo. Acaba solicitando el reconocimiento de la indemnización establecida en la demanda iniciadora de las actuaciones, por importe de 300.000 €.

La petición de indemnización formulada aparece basada en la premisa sostenida por el recurrente acerca de la producción de una violación de sus derechos fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la cual no se ha reconocido las presentes actuaciones. No es preciso por lo tanto proceder a la resolución de motivo de recurso que aparece basada en consideraciones que no han sido apreciadas por la sentencia de instancia ni tampoco en sede de suplicación.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Artemio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 11 de junio de 2021, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a la Asociación para el Desarrollo Rural de la Alpujarra Sierra Nevada de Granada en reclamación por despido, habiendo sido llamados a las actuaciones el Ministerio Fiscal y Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2440.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2440.21; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.