Sentencia Social Nº 5266/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0000970
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001607 /2014
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000196 /2013
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE: Florinda
ABOGADO: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
RECURRIDO: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a catorce de octubre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1607/2014 interpuesto por DOÑA Florinda contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº CINCO de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE
CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Florinda en reclamación de REVISION Y REINTEGRO DE SUBSIDIO DE DESEMPLEO siendo demandado el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 196/2013 sentencia con fecha catorce de enero de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó las pretensiones de la parte actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- A D. Florinda , mediante resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, de 18 de marzo de 2.011, prestación por desempleo contributivo, en el período entre el 14/03/2011 al 05/12/2012, sobre una base reguladora diaria de 93,77 #. /Segundo. - Por la Dirección Provincial de A Coruña del Servicio Público de Empleo, se le comunica a D. Florinda el inicio de procedimiento de revocación de prestaciones por desempleo, en virtud de resolución de 23 de agosto de 2.012, para que formulase alegaciones, y una vez formuladas, se resuelve por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, el 8 de octubre de 2.012, declarando la percepción indebida de la cantidad de 3.457,50 #, correspondientes al período del 27/07/2011 al 09/07/2012./Tercero.- Por D'. Florinda , se formuló reclamación previa, dictándose por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, el 11 de enero de 2.013, resolución en sentido de desestimarla./Cuarto.- El 28 de julio de 2.011, se constituyó por Florinda , y D.

Claudio , una comunidad de bienes con la denominación entidad ' DIRECCION000 , C.B., que tiene por objeto 'intermediación inmobiliaria entre productores audiovisuales y propietarios de viviendas para el alquiler de estas como localizaciones de producciones audiovisuales' y otras más, fijando como fecha de inicio de actividad el 1 de octubre de 2.011. La citada sociedad está constituida a razón del 50 % por cada socio, siendo además administradores mancomunados. En virtud de anexo de 31 de agosto de 2.012, se acuerda que D.

Florinda , deja de ser trabajadora de la misma, y pasa a ser sólo comunero. Dª. Florinda se dio de baja como empresaria el 31 de diciembre de 2.011.D. Claudio dio de baja en actividades económicas a la entidad ' DIRECCION000 el 31 de diciembre de 2.011 y el 30 de junio de 2.012.

La entidad ' DIRECCION000 , facturó dos servicios uno el 27/01/2012, a razón de 1.298 #, y otro el 03/05/2012, a razón de 177 #./Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Florinda , contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia debo absolver a la demandada de todo lo peticionado en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la beneficiaria el rechazo de su demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 222.1 LGSS, en relación con el artículo 160 y ss. LGSS.

De entrada, hemos de advertir que la cita del precepto se ha hecho erróneamente, pues el artículo señalado se refiere a las relaciones del subsidio de desempleo en situaciones de maternidad, paternidad, incapacidad temporal y jubilación, cuando lo que aquí se discute es la incompatibilidad de su condición de socia en una sociedad civil con el subsidio, que exigiría la cita del artículo 221.1 LGSS. No obstante, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinarlo.



SEGUNDO.- 1.- No compartimos la censura, habida cuenta que la actora tiene facultades de dirección, gestión y administración en la sociedad civil constituida, lo que -con independencia de sus resultados económicos o de su actividad- habrá de comportar su incompatibilidad con el subsidio de desempleo. Es más, nos podríamos remitir a los razonamientos adicionales de la Instancia, porque ya hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 04/02/15 R. 4540/14, 16/01/15 R. 3433/14, 03/12/14 R.

3529/14, 07/10/14 R. 2471/14, etc.) que tratándose de la resolución de un Tribunal Superior, es admisible la motivación por remisión -o aliunde- a la Sentencia de instancia impugnada ( SSTC 115/1996; de 25/Junio; 11/1995, de 16/Enero; y 154/1994, de 23/Mayo; 171/2002, de 30/Septiembre, F. 2, que cita la STC 146/90, de 01/Octubre, para la que «una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva»). Y, aunque depende de las circunstancias y naturaleza de las decisiones, en principio es suficiente que el tribunal de apelación se adhiera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de apelación sea el defecto de motivación ( SSTEDH 21/01/99, asunto García Ruiz contra España -Demanda núm. 30544/96 -; 19/12/97, asunto Helle contra Finlandia -Demanda núm. 20772/92 -; 27/09/01, asuntoHirvisaaricontra Finlandia -Demanda núm. 49684/99 -; y 27/01/04, asunto H . A. L . contra Finlandia -Demanda núm. 38267/97-) - que no es el supuesto-.

En todo caso, la cuestión está resuelta por la doctrina jurisprudencial, en el sentido que hemos adelantado ( STS 18/04/07 -rcud 355/06-), ya que «[c]on carácter general, y sin perjuicio de las peculiaridades que puedan presentar las diferencias clases o tipos de sociedades, se puede afirmar que la condición de socio de una determinada sociedad se adquiere mediante la perfección del correspondiente contrato de sociedad, quedando desde entonces obligado el socio a efectuar la aportación estipulada a la compañía constituida. Siendo esto así, resulta claro que el hecho de ser socio de una sociedad no implica necesariamente la realización de un trabajo por cuenta propia. La no equiparación de la condición de socio con el trabajo por cuenta propia es patente y manifiesta en las sociedades mercantiles de carácter capitalista (fundamentalmente, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada), en las que la mera condición de socio sólo significa que quien la tiene ostenta la titularidad de una porción del capital social.

Pero no cabe decir lo mismo ni de las sociedades mercantiles personalistas, ni en las sociedades civiles, sean universales o sean particulares; pues en ellas, normalmente y a salvo de estipulación expresa que diga otra cosa, todos los socios tienen la facultad de concurrir, como gestores natos, a la dirección y manejo de los negocios comunes, pues normalmente los socios están llamados conjuntamente a la administración de la sociedad. En estos casos, es perfectamente posible que el ser socio de estas sociedades deba ser calificado como un trabajo por cuenta propia incluido en el precepto que venimos analizando, dado que tal condición encierra la facultad de llevar a cabo las actividades de gestión y manejo de los negocios sociales, las cuales actividades se desarrollan con el objetivo de obtener un lucro o ganancia, objetivo que constituye uno de los elementos definidores de toda clase de sociedades. En las sociedades civiles estas facultades de los socios vienen recogidas en los arts. 1693, 1694, 1695 y 1697 del Código Civil. Ahora bien, no en todas las sociedades mercantiles personalistas ni en todas las sociedades civiles, la mera condición de socio de las mismas debe dar lugar a la aplicación del art. 221-1 de la LGSS. Téngase en cuenta que en el contrato de sociedad o en los estatutos sociales se puede establecer que las facultades de dirección, mando y gestión de la compañía se otorguen a un solo socio exclusivamente o a unos pocos de los socios que integran la sociedad, de forma tal que en ella alguno o algunos de sus socios que integran la sociedad, no realizan ninguna actividad de gestión de la misma, quedando reducida su condición de socio a la de mero partícipe en el capital social. Cuando del contrato de fundación de la sociedad o de los pactos posteriores se desprende que en la compañía hay socios de esta última clase, es obvio que los mismos no se pueden considerar incardinados en el art. 221-1 de la LGSS, pues para ellos el ser socios de la sociedad de que se trate no significa que deban o puedan desempeñar un determinado tipo de actividad prestacional». En este supuesto, no nos encontramos ante la excepción, puesto que la demandante no sólo es socia, sino administradora mancomunada con el otro socio, por lo que es clara su inclusión en el ámbito de incompatibilidades del artículo 221 LGSS.

2.- En cuanto al motivo subsidiario, sostiene la recurrente que la sociedad se constituyó en Octubre/2011 y que, por lo tanto, los efectos de la incompatibilidad - en su caso- deberían producirse a partir de dicha fecha y no de Julio. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09-; 16/05/11 - rcud 2727/10-; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11-; y 06/06/12 - rco 166/11-. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07-; 10/06/10 -rec. 189/06-; y 26/05/10 -rec. 764/06-. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 14/09/15 R.

219/14, 14/09/15 R. 2662/14, 14/09/15 R. 2966/14, 14/07/15 R. 3995/14, 14/07/15 R. 3104/14, etc.); habida cuenta que el inmodificado ordinal cuarto fija la fecha de constitución de la sociedad civil en el 28/07/11. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Doña Florinda , confirmamos la sentencia que con fecha 14/01/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de La Coruña, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.