Sentencia SOCIAL Nº 5266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2977/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8048572
EMA
Recurso de Suplicación: 2977/2019
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 5 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5266/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Adolfina frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de
fecha 19 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento nº 1068/2015 y siendo recurrido Olegario , FONS
DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y Patricio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luís José Escudero
Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando en la forma expuesta la demanda interpuesta por Don Olegario contra la empresa de Doña Adolfina y de Don Patricio , y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar la improcedencia del despido del actor efectuado por la empresa de los codemandados, con efectos del día 29-10-2015, y, en consecuencia, les condeno solidariamente a que, a su opción, que deberán ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta sentencia, mediante escrito comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido (29-10-2015) hasta su readmisión; b) o bien a abonarle solidariamente una indemnización por importe ascendente a 968,08 €, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción dicha parte empresarial en el plazo indicando, que procede la readmisión; sin perjuicio en ambos casos de las responsabilidades legales del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, Don Olegario (pasaporte pakistaní nº NUM000 ) (folio 174), ha prestado servicios en la localidad de Barcelona en el centro de trabajo ' Tallers de mobils' ubicado en Ronda Guinardó, 19, bajos, para los codemandados Doña Adolfina (NIE NUM001 ) (folio 173) y Don Patricio (NIE NUM002 ) (folio 175), empresa dedicada al comercio al por menor de equipos de audio y video, encuadrada en el ' Convenio colectivo del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona años 2012-2013' (BOPB 19- 03-2013); los citados codemandados dirigían el negocio y daban instrucciones al demandante; con antigüedad desde el día 21-04-2015; con categoría profesional de dependiente; y con salario mensual bruto según convenio, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, de 1.529,83 €, equivalente a 50,29 €/día (alegaciones encabezamiento y hecho primero demanda y escrito de aclaración de fecha 28-01-2016 obrante a folio 9 no desvirtuados por codemandados ante sus contradictorias declaraciones; testifical a instancia del actor; fotografías y videos unidos a folio 159 que se dan por reproducidos; denuncia ante Inspección de Trabajo en fecha 07-10-2015 obrante a folio 62 que se da por reproducido; documento folio 163 sobre nombre y ubicación empresa; documento folios 101 a 104 contrato de arrendamiento del local que constituye centro de trabajo figurando como arrendataria Doña Adolfina ).



SEGUNDO.- El actor carece de permiso de residencia y de trabajo en España (hecho segundo demanda no opuesto por codemandados) y no fue dado de alta en la Seguridad Social por la empresa (hecho no discutido).



TERCERO.- En fecha 07-10-2015 el actor presentó denuncia ante Inspección de Trabajo alegando que en la empresa AOUATEF SEBAI, en la que trabajaba desde ' casi seis meses', no se le abonaban salarios, afirmando que la empresa continuaba abierta y sin que alegara haber cesado en la misma (folio 162 que se da por reproducido).



CUARTO.- En fecha 29-10-2015 el actor fue despedido verbalmente de la empresa por Don Patricio , persona de la que se alega en la contestación de la demanda ser el marido de Doña Adolfina ; remitiendo el actor telegrama a Doña Adolfina solicitando carta de despido o readmisión, el que no ha tenido respuesta (alegaciones hecho cuarto y quinto de la demanda no desvirtuados por codemandados ante sus contradictorias declaraciones; documentos obrantes a folios 160 y 161 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- El centro de trabajo está cerrado al público y en traspaso (diligencias de constancia sobre los intentos de notificación, obrantes, entre otros, a folios 32 y 36 que se dan por reproducidos; fotografía folio 172).



SEXTO.- Doña Adolfina estuvo dada de alta en el RETA desde el día 01-11-2014 al día 31-10-2015 (informe vida laboral aportado por el FOGASA en el acto del juicio obrante a folio 133 que se da por reproducido; baja en RETA ante TGSS aportado por Doña Adolfina obrante a folio 130) y tuvo dos trabajadores en alta como empresaria, uno ( Luis Andrés ) desde el 01-12-2014 al 30-12-2014 y otro ( Luis Francisco ) desde el 02-01-2015 al 15-06-2015 (informe vida laboral aportado por el FOGASA en el acto del juicio obrante a folio 134 que se da por reproducido) (datos concordantes íntegramente con informe vida laboral unido de oficio como diligencia final relativo a Luis Andrés obrante a folio 186; datos concordantes íntegramente con informe vida laboral unido a instancia de la demandada Doña Adolfina como diligencia final tras sentencia dictada por TSJ relativo a Luis Francisco obrante a folios 257y 258). Don Patricio , no consta que estuviera en alta en ningún Régimen de la Seguridad Social en el periodo en que se ha estimado probado como de trabajo del actor, comprendido desde el 21-04-2015 al 29-10-2015 (informe vida laboral aportado por el FOGASA en el acto del juicio obrante a folios 136 a 138 que se dan por reproducidos) (datos concordantes íntegramente con informe vida laboral unido de oficio como diligencia final relativo a Don Patricio obrante a folio 188 a 190).

SÉPTIMO.- La papeleta de conciliación extrajudicial con relación al alegado despido efectuado el día 29-10-2015 fue presentada en fecha 23-11-2015; el acto de conciliación celebrado el día 15-12-2015 resultó intentado sin efecto por incomparecencia de las partes interesadas no solicitantes, ' debidamente notificadas y sin alegar justa causa' (folio 8 que se da por reproducido). La demanda objeto de las presentes actuaciones fue presentada en fecha 03-12-2015 (folio 1).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ( Adolfina ), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa codemandada en el presente procedimiento, Sra. Adolfina , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente las pretensiones del trabajador demandante, Olegario , declaró como improcedente, con las consecuencias legales inherentes, el despido verbal del que fue objeto el día 29 de octubre de 2015. Su recurso de suplicación no ha sido impugnado.

La Sala hace constar que la sentencia recurrida es la segunda que se dicta en este procedimiento por cuanto la anterior sentencia del Juzgado de instancia de fecha 22 de marzo de 2017 fue anulada por defectos de forma por la de esta Sala del día 24 de abril de 2018, recurso de suplicación 196/2018.



SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), por la empresaria recurrente se solicita la modificación/supresión de varios hechos declarados probados de la sentencia recurrida: La Sala, antes de entrar en su análisis, ha de hacer constar que en el procedimiento laboral, que se celebra en una única instancia y en el que rigen los principios de la oralidad y de la inmediación judicial ( art. 74.1 de la LRJS), la valoración de la prueba practicada corresponde al magistrado/a de instancia de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 97.2 de la propia LRJS, con la consecuencia que, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de fecha 25 de enero de 2005, para que la modificación pedida sea posible han de concurrir los siguientes requisitos: 1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin poderse valer de razonamientos, hipótesis y elucubraciones.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, la Sala pasa a examinar las modificaciones/adiciones solicitadas por la recurrente, en los siguientes términos: 1)La supresión del hecho probado primero en el que se especifican las circunstancias en que tuvo lugar la relación entre las partes de naturaleza laboral, en particular, antigüedad desde el día 21 de abril de 2015, categoría profesional de dependiente, salario de 50,29 euros día, con inclusión de gratificaciones extraordinarias, y la actividad empresarial de comercio al menor de equipos de audio y video, encuadrada en el Convenio Colectivo del sector del comercio del metal de la provincia de Barcelona años 2012-2013 (BOPB de 19/03/2013). La recurrente fundamenta su pretensión al entender que de las pruebas practicadas en las actuaciones y particularmente en el acto del juicio oral no se prueba la existencia de la relación laboral pretendida por el actor, Sr. Olegario , efectuando diversas consideraciones sobre las circunstancias de la propia recurrente, sobre el codemandado, su marido Sr. Patricio que era empleado de la tienda, sobre la prueba testifical practicada a instancias del demandante en la persona del Sr. Antonio Vallés Martí, en las fotografías y videos unidos al folio 159 y que se dan por reproducidas, la denuncia ante la Inspección de Trabajo de fecha 07/10/2015, obrante en el folio 62 que se da por reproducida, documento folio 163 sobre nombre y ubicación de la empresa, documentos folios 101 a 104, contrato de arrendamiento de local que constituye el centro de trabajo figurando como arrendataria la recurrente Doña Adolfina .

La pretensión de la recurrente no puede prosperar al tratarse de un asunto en el que ya no se discute si hubo relación laboral entre los partes lo que conlleva la competencia/incompetencia de este orden jurisdiccional social en que la Sala puede revisar de oficio o instancia de parte la totalidad de la prueba practicada, tratándose, por el contrario, de un procedimiento que se rige por los principios procesales de la oralidad y de la inmediación judicial ( art. 74.1 de la LRJS), en el que corresponde al magistrado/a de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere su art. 97.2, no cabiendo en esta fase de recurso de suplicación que la parte acuda a todo el material probatorio, ni a hipótesis, deducciones, elucubraciones, etc.

2)La modificación del hecho declarado probado cuarto en que se establece que la extinción de la relación laboral existente entre las partes tuvo lugar el día 29 de octubre de 2015, y que le fue comunicada verbalmente por el marido de la recurrente Sr. Patricio , para que se haga constar que el 'codemandado, Don Patricio , ha venido prestando sus servicios en el establecimiento de la codemandada, la recurrente, desde el día 08/01/2015 hasta el día 08/10/2015, fecha en que la empresaria causó baja en el censo de empresarios de la Agencia Tributaria y en el RETA ante la TGSS'. Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales que cita, entre otras, su declaración censal de alta en el censo de empresarios, el contrato de trabajo indefinido del codemandado Sr. Patricio con la categoría profesional de encargado y posteriormente como dependiente, nómina del codemandado correspondiente al mes de julio de 2015, resolución de la TGSS de reconocimiento de baja del codemandado, etc., todas las cuales demuestran a juicio de la recurrente sin necesidad de conjeturas, hipótesis o deducciones, que como máximo el actor trabajó en la empresa hasta el día 8 de octubre de 2015, con la consecuencia que en el momento de la interposición de la demanda por despido la acción estaba caducada por la superación del plazo de los 20 días hábiles establecida por el art. 103.1 de la LRJS.

La pretensión de la recurrente no puede prosperar a pesar de la abundante prueba documental obrante en las actuaciones tanto de ella misma como de su marido Sr. Patricio , porque no demuestra por sí sola que la relación laboral con el trabajador demandante Sr. Olegario no se prolongase hasta el día 29 de octubre de 2015 al ser lo declarado probado por la magistrada de instancia que continuó prestando sus servicios hasta el indicado día 29/10/2015, dado sobre todo la situación compleja existente entre la recurrente, que era quien estaba formalmente dada de alta en el RETA como empresaria, y su marido el Sr. Patricio que figuró tanto como encargado como un simple dependiente y que teóricamente había cesado en la empresa antes de comunicar su despido al demandante, de modo que ha aplicarse lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial.

3)La revisión del hecho declarado probado séptimo, con su sustitución con esta redacción: 'En la fecha del cierre del establecimiento, el día 07/10/2015, el actot se dirigió a la Inspección de Trabajo e interpuso denuncia contra Doña Adolfina , que consta como empleadora en el contrato de trabajo del codemandado que fotografió estando en el local, por un impago de salarios durante una supuesta relación laboral de 6 meses de duración, sin precisar fecha de inicio. En fecha 23/11/2015, el representante de del actor envió Burofax a Doña Adolfina solicitando carta de despido o readmisión por el despido verbal sufrido por el trabajador, sin mención de la fecha del despido. La papeleta de conciliación extrajudicial fue presentada en fecha 23/11/2015; el acto de conciliación celebrado el día 15/12/2015 resultó intentado sin efecto por incomparecencia de las partes interesadas no solicitantes 'debidamente notificadas y sin alegar justa causa' (folio 8 que se da por reproducido). La demanda objeto de las presentes actuaciones fue presentada en fecha 03/12/2015 (folio 1)'.

La pretensión de la recurrente no puede prosperar en lo que aquí importa referido a que el último día en que el actor trabajó para la empresa, (constituida por ella misma y su marido con una confusión total sobre quiera era el auténtico empresario) el día 7/10/2019, manteniendo la Sala, en consonancia con lo declarado probado por la magistrada de instancia, que el despido verbal, o sea el último día de trabajo fue el 29/10/2019, a partir del cual ha de computarse si ha producido o no caducidad de la acción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto al resto de las adiciones solicitadas ya están recogidas en el hecho declarado probado séptimo de la sentencia recurrida.



TERCERO .- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, sobre caducidad de la acción contra su despido por parte del trabajador, partiendo de que el último día de prestación laboral fue el 07/10/2019.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, habiendo sido previamente desestimadas todas las modificaciones de hechos probados formuladas por la recurrente, siendo lo único a analizar ahora si la acción de despido por parte del trabajador había caducado o no en aplicación del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta que el último día de prestación de sus servicios fue el 29/10/2019, tratándose la caducidad de la acción de despido de una cuestión de orden público procesal que ha de ser resuelta incluso de oficio por la Sala.

Pues bien, desde la fecha del despido verbal, el repetido día 29/10/2015, hasta la presentación de la papeleta de conciliación el día 23/11/2015, habían transcurrido 16 días hábiles, que quedaron paralizados a partir de dicha fecha y hasta que hubieran transcurrido 15 días desde su presentación, ex. art. 65.1 de la LRJS, por lo que el plazo de caducidad continuaba suspendido cuando el trabajador interpuso la demanda judicial de despido el 03/12/2015, de modo que solamente agotó 16 días del plazo legal de 20 días del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia que al no haber superado dicho plazo, no concurre caducidad de la acción, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la empresa AOUATEF SEBAI contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona en fecha 19 de noviembre de 2018, recaída en el procedimiento 1068/2015, seguido en virtud de demanda formulada por el trabajador Olegario contra la recurrente y contra Patricio y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir a los cuales se les dará el destino legal pertinente. Sin costas al no haber sido impugnado su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.