Sentencia Social Nº 527/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 864/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000864/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00527/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0864/09

Sentencia nº 527/09-AF

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Presidente en Funciones

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0864/09 interpuesto por Dña. María Virtudes , asistida por el Letrado D. Antonio García Stuick, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, en los autos nº 716/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 716/08 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. María Virtudes , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Absoluta o Total, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que, desestimando la demanda formulada por Dña. María Virtudes frente al INSS y la TGSS, absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión frente a ellas deducidas en el presente procedimiento.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

I. La demandante Dña. María Virtudes -nacida el 15 de enero de 1958, y afiliada a la Seguridad Social en el Régimen especial de trabajadores autónomos bajo el n° NUM000 - fue examinada por la unidad médica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.), emitiéndose el correspondiente "informe médico de síntesis" en fecha 20 de febrero de 2008. Se emitió dictamen-propuesta el 18 de marzo de 2008, que fue elevado a definitivo el día 25 siguiente.

II. La actora se hallaba en situación de Incapacidad Temporal desde el 8 de agosto de 2006.

III. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid de fecha o registro de salida de 7 abril 2008 se acordó declarar a la actora afecta de I. P. Total para su profesión habitual dé Peluquera, con derecho al 55% de su base reguladora de 729,97 euros y con efectos económicos de 3 abril 2008.

IV. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada.

V. La demandante padece: gonalgia izquierda, meniscectomía interna abierta, presentando actualmente una gonartrosis muy evolucionada con afectación del compartimento interno. Secuelas de axonotmesis del nervio espinal derecho. Y en hombro derecho, atrofia intensa del músculo trapecio, dismetría, limitación a la movilidad y dolor en dicho hombro derecho. De resultas de ello, se halla limitada para la sobrecarga de rodilla, deambulación o bipedestación prolongadas, subir y bajar escaleras, y abducción de hombro por encima de 90 grados.

VI. Damos por reproducido el historial de cotizaciones de la actora, obrante en el expediente del INSS, del cual resultaría una Base Reguladora mensual, para la contingencia de I. P. Absoluta igual a la reconocida para la I. P. Total.

VII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 4 de julio de 2008, solicitándose en su "suplico" que se declare a la actora afectada incapacidad permanente absoluta con los efectos inherentes.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. María Virtudes , asistida por el Letrado D. Antonio García Stuick, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en sus autos nº 716/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c), de la LPL , alegando como único motivo de recurrir la infracción del artículo 137.1.c), de la LGSS , que considera se ha aplicado indebidamente en la instancia.-

SEGUNDO.- Cuando, como sucede en el caso de la actora y así se ha declarado probado en la instancia sin que se haya impugnado el relato fáctico de la sentencia del Juzgado por la parte recurrente lo que equivale a su implícita aceptación, se está limitado funcionalmente para cualquier actividad que exija sobrecarga de rodilla, deambulación o bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras y abducción del brazo derecho (por error del hombro en la sentencia) por encima de 90 grados, está claro que no se puede llevar a cabo una profesión que como la que es habitual de la actora, Peluquera, exige bipedestación durante toda la jornada laboral y constante utilización de ambos brazos, aunque no sea necesaria la abducción por encima de 90 grados. Y también está claro que no se está limitado para el ejercicio de las profesiones, trabajos y oficios que no requieran esas exigencias funcionales para las que está limitada la recurrente, como son todas las sedentarias, que casi ninguno exige la abducción de los brazos por encima de los 90 grados. Lo que impide estimar el recurso formulado debiendo mantenerse y confirmarse la sentencia de la instancia en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son plenamente ajustados a derecho.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. María Virtudes , asistida por el Letrado D. Antonio García Stuick, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho , en autos nº 716/08, en virtud de demanda formulada por Dña. María Virtudes , contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Absoluta o Total, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0864-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-