Sentencia Social Nº 527/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2260/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002260/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00527/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2260/2012

Sentencia número: 527/12

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2260/2012 formalizado por la Sra. Letrada Dª BEATRIZ SÁNCHEZ RUIZ en nombre y representación de DISEÑOS MODULARES S.A. contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles (MADRID), en sus autos número 399/2011, seguidos a instancia de D. Jose Ángel y D. Juan Ramón frente a la citada parte recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Jose Ángel ha prestado servicíos para Diseños Modulares S.A. con antigüedad desde el día 2 de Junio de 1997 con la categoría profesional de Jefe de Obra y un salario mensual de 5.138, 99 euros con prorrata de pagas extras. Don Juan Ramón ha prestado servicio para Diseños Modulares S.A. con antigüedad desde el día 14 de Noviembre de 1997 con la categoría profesional de vendedor y un salario mensual de 5.138, 99 euros con prorrata d pagas extras.

SEGUNDO.-El día 14 de Febrero de 2011 Diseños Modulares S.A. entregó a los 2 actores la carta de despido disciplinario con fecha de efectos del mismo día por incumplimiento qrave y culpable de sus obligaciones contractuales por faltas in7ustificadas al trabajo, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del puesto de trabajo y concurrencia d competencia desleal en el desarrollo de su actividad laboral conforme al artículo 54.2. letras a y de del Estatuto de los Trabajadores , por los hechos adscritos en aquéllas cartas, dando por reproducido su contenido.

TERCERO.- El día 7 de Octubre de 2010 los 2 actores fueron dados de baja médica por cuadro ansioso-depresivo. Los actores recibieron el alta médica el día 17 de Enero de 2011 a petición de los mismos( documento número 5 de la documental actora)

CUARTO.- La mercantil Diseños Modulares S.A. tiene su domicilio social en la calle Eduardo Torroja, 46, Polígono industrial Coedin, Fuenlabrada, Madrid, iniciando sus operaciones el día 30 de Julio de 1989, siendo su objeto social el almacenaje de tableros y revestimiento, estatificados y melamínicos, maderas, molduras, marcos y demás elementos de revestimientos de maderas nobles para su posterior venta al por mayor y detalles, inter-exter. De edifi. El administrador único es Don Bruno , figurando como apoderados los demás hermanos del anterior, incluidos los 2 actores. (documento número 12 de la documental actora).

QUINTO.- Losactores y sus hermanos Bruno , María 'lena y David constituyeron la mercantil Partiziona Muros Móviles S.L. el día 18 de Abril de 2008 mediante escritura de consituci6n de sociedad de responsabi1ida limitada otorgada ante el Notario Doña Julia Sanz López, número 1230 de su protocolo notarial, suscribiendo cada uno de ellos 620 participaciones sociales, nombrándose consejeros de la sociedad a los anteriores y como Presidente del consejo de adiministración a Don Bruno , como Secretario a Don Jose Ángel y como vocales a los otros 3 hermanos. El día 14 de Julio de 2008 se otorgó escritura de poder general por Don Jose Ángel , secretario del consejo de Administración de Patiziona Muros Móviles s.L., a favor del anterior y de Don Bruno de forma solidaria documentos número 13 y 14 de la documental actora)

SEXTO.-El Grupo Diseños está integrado por las compañías Diseños Modulares S.A., Partiziøna Muros Móviles S.L., String Partitions Systems S.L. y Maars portugal.

SÉPTIMO.- Durante la situación de baja laboral, los actores en compañía de su hermano David viajaron el día 11 de Octubre de 2010 a Italia para mantener una reunión con la empresa Oddicini en la ciudad de Gravellona( Toce; y el día 14 de Octubre de 2010 a Holanda para celebrar una reunión con la compañía Maars par.a conseguir que Partiziona S.L. dístibuyera los productos de aquélla mercantil en España y Portugal.

OCTAVO.- Se presentó por la actora la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 27 de Enero de 2011,celebrándose sin efecto el día 11 de Febrero e interponiendo aquélla la demanda el día 3 de Febrero de 2011.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Jose Ángel y Don Juan Ramón FRENTE A Diseños Modulares S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de los 2 actores, CONDENANDO a la mercantil demandada a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión de los 2 actores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que indemnice a Don Jose Ángel en la cantidad de 105.985,68 euros y a Don Juan Ramón en la cantidad de 1102.774 euros, y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el día 14 de febrero de 2011 hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 171,29 euros diarios para los 2 actores, descontando el período de tiempo en que han prestado servicios para Partiziona S.A. salvo que se acreditase que sus salario diario es inferior a la que percibían de Diseños Modulares S.A. en cuyo caso percibirían la diferencia.

En el caso de no efectuarse la opción aludida, se entenderá que Diseños Modulares S.A. opta por la readmisión de los 2 actores'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de abril de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23 de de mayo de 2012 señalándose el día 6 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso de suplicación la empresa DISEÑOS MODULARES S.A contra sentencia del Juzgado de instancia, aclarada por auto de 16 de enero de 2012, que estimó la demanda interpuesta por Don Jose Ángel y DonJuan Ramón , declarando la improcedencia de sus despidos disciplinarios, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello.

El recurso se estructura en nueve motivos, los cinco primeros dedicados a la revisión del relato fáctico, con cobertura en el apartado b) del artículo 191 LPL , y los cuatro restantes a examen de las normas jurídicas aplicadas.

SEGUNDO.Una precisión previa. La parte recurrida se opone a la admisión del recurso en la consideración de que no se han abonado los salarios de tramitación, por lo que, al ser un error subsanable, deberá por la Sala requerirse a la empresa para que consigne los salarios de tramitación desde el 14 de febrero de 2011 hasta la notificación de la sentencia recurrida, a razón de 171, 29 euros.

La cuestión previa suscitada por los actores no merece prosperar, puesto que la sentencia de instancia en su fallo ya aclara que ha de descontarse'el periodo de tiempo en que en que han prestado servicios (los actores) para Particiona S.A',y al folio 798 de autos consta manifestación de la recurrente en el sentido de que los demandantes reconocieron en el acto del juicio comenzaron a trabajar para la citada empresa nada más ser despedidos, alegación que, sin duda, fue tenida en cuenta en la diligencia de ordenación de siete de febrero de 2012 (folio 806) teniendo por anunciado el recurso.

Es necesario recordar que, para poder recurrir en suplicación una Sentencia dictada por un Juzgado de lo Social que hubiese condenado al pago de cantidad, es indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado la cantidad objeto de la condena ( art. 228 LPL ). Asimismo se exige consignar el depósito ( art. 227.1 a ) LPL ). Si el recurrente no cumple con el requisito de la consignación el Juzgado de lo Social declarará mediante auto tener por no anunciado el recurso de suplicación ( art. 193.2 LPL ). Por el contrario, si el recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, queda exento de constituir tanto la consignación para recurrir como el depósito referido ( arts. 227.4 y 228 LPL ).

Debe descontarse así del importe a consignar los salarios de tramitación correspondientes al periodo de tiempo a partir de la fecha del despido en que los demandantes estuvieron trabajando para otra empresa.

Tiene dicho a este respecto el Auto de la Sala de lo Social del TS de fecha 14 junio 2000, recurso 1833/2000 , que:

' Para poder interponer los recursos de suplicación y casación, elartículo 228 de la Ley de Procedimiento Laboralexige que, el que pretenda recurrir, consigne las cantidades a cuyo pago hubiera sido condenado. No otras. Tal exigencia procesal tiene una única finalidad: garantizar el pago al trabajador, si el recurso es desestimado. No es una traba procesal más, ni un requisito formal que impida el acceso al recurso. El acceso al recurso forma parte de la tutela judicial efectiva que garantiza elartículo 24 de la Constitución. Por ello el exámen del cumplimiento de los requisitos para recurrir debe tomar en consideración éste dato, de modo que no se produzcan restricciones del derecho al recurso que no estén justificadas en sólidas razones de garantía de los derechos de la otra parte.

En el caso enjuiciado concurren las siguientes circunstancias:

a) Lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de enero de 2.000, estimando el recurso de suplicación, declaró improcedente el despido del actor y condenó a la empresa a optar entre la readmisión y el abono de la indemnización a razón de 45 días por año de servicio y al abono 'de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, o hasta que el actor hubiese encontrado otro empleo, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación'.

b) La empresa optó en tiempo y forma por la indemnización.

c) En el auto que se recurre se declara que el actor comenzó a trabajar para otra empresa el 15 de marzo de 1.999.

d) Al preparar el recurso de casación la empresa consignó los salarios hasta dicha fecha.

e) El auto que se recurre en queja estimó insuficiente esta consignación y tuvo por no preparado el recurso.

Es obvio que la consignación efectuada guarda correspondencia con el importe de la condena. En la sentencia ya se fijaba como límite a la percepción de salarios de tramitación, el que el trabajador obtuviera nuevo empleo. No hay razón para exigir la consignación de los salarios hasta la fecha de la sentencia, pues los comprendidos entre la fecha del nuevo empleo y los de la resolución recurrida, no serán a cargo de la empresa de acuerdo con lo dispuesto en elart. 56 del Estatuto de los Trabajadoresy la doctrina consolidada deésta Sala a partir de su sentencia de 13 de mayo de 1.991.

Por tanto, estimando cumplido el requisito de la consignación y los demás exigidos por la Ley para la preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, procede, con estimación del presente de queja, tener por preparado el interpuesto contra la sentencia objeto del presente recurso'.

Consecuentemente, si se descuentan ese periodo de tiempo trabajado para otra empresa, la consignación efectuada por la empresa demandada, en principio, salvo error u omisión, es correcta.

TERCERO.Los motivos de revisión fáctica lo son para:

A). Para modificar el hecho probado cuarto, para su redactado en la forma que ofrece, en orden a recoger la evolución del órgano rector de la sociedad expresada en sentencia 3/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona , lo que estima relevante al objeto de evidenciar las controversias familiares y la división del grupo de empresas tras las cuales Diseños quedaba bajo la órbita de Don Bruno y Partiziona bajo la de los actores.

B). Para modificar el hecho probado quinto, para su redactado en la forma que ofrece, a fin de dejar constancia del objeto social de Partiziona y la realidad societaria de la misma al momento de los despidos, así como determinados extremos del Acta de Junta General Extraordinaria de Partiziona de 2 de septiembre de 2010, todo ello para demostrar la 'ruptura total del grupo familiar' que asume la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero cuando dice la colaboración entre las empresas se mantuvo hasta septiembre de 2010, tras la cual unos hermanos quedaban al frente de Diseños Modulares y otros al frente de Partiziona.

C). Para modificar el hecho probado sexto, interesando la redacción literal siguiente:

'Las empresas Diseños Modulares y Partiziona integradas en su momento en el grupo familiar Diseños, junto con String Partitions Systems SL y Maars Portugal, mantuvieron su vinculación hasta septiembre de 2010, fecha en la que iniciaron una andadura independiente determinada en cada una de ellas por sus respectivos órganos de administración'.

D). Para modificar el hecho probado séptimo, interesando la redacción siguiente:

'La empresa Diseños Modulares es la única empresa en España que posee la exclusividad de los productos de MAARS a nivel nacional siendo así la única capacitada para el suministro, distribución, e instalación de los mismos.

Durante la situación de baja laboral los actores en compañía de su hermano David viajaron el día 11 de octubre de 2010 a Italia para mantener una reunión con la empresa ODICCINI en la ciudad de Gravellona (Toze), y el día 14 de octubre de 2010 a Holanda para celebrar una reunión con la compañía MAARS para conseguir que Partiziona distribuyera los productos de aquella mercantil en España y Portugal a pesar de saber que tal compañía holandesa tiene un contrato de exclusiva en la distribución para España y Portugal de los productos Maars desde 1991 con Diseños Modulares, S.A'.

E). Para modificar el hecho probado octavo, a fin de su redacción en la forma que ofrece, con el objeto de precisar los momentos en que cada uno de los actores acudieron a la empresa desde el 27 de enero al 2 de febrero de 2011 y los servicios prestados por cada uno de ellos en ese mismo periodo para Partiziona.

CUARTO.Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

QUINTO.La sentencia de instancia contiene, tanto en los hechos probados como en la fundamentación , los datos fácticos necesarios para resolver la litis, sin que juzguemos trascendentes los propuestos por la empresa, aparte de no evidenciarse de manera contundente e incuestionable el error fáctico denunciado de la documental invocada, habiendo obtenido el iudex a quo su convicción del conjunto de la prueba practicada en el juicio con las garantías de inmediación, concentración y oralidad, no pudiéndose sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la recurrente. El relato de hechos probados queda así firme.

SEXTO.En sede del Derecho aplicado denuncia, en cuatro motivos, infracción de los preceptos que cita, sosteniendo, en síntesis de su alegato, no puede concebirse que una baja médica impida prestar actividades profesionales para la empresa en que trabajaban los actores, y, a su vez, permitir realizarlas para otras empresas, simultaneando los despedidos de manera simulada una situación de baja médica para mantener negociaciones para con ODICCINI Y MAARS. En su consecuencia, la conducta de los actores constituiría una deslealtad hacia la compañía, una competencia desleal de los artículos 5.d ) y 21.1 ET , pretendiendo competir con Diseños Modulares con su producto estrella, una vez que este último haya perdido la exclusividad de su distribución como consecuencia de los actos llevados a cabo por los demandantes, con transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Por otra parte, aduce la recurrente, los actores no se incorporaron realmente a la empresa desde la fecha del alta, el 17 de enero, dedicándose a prestar servicios de manera casi exclusiva a Partiziona, colisionando directamente con los intereses de Diseños Modulares.

SEPTIMO.El art. 5. d) ET precisa como una de las obligaciones del trabajador la de no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados , y el art. 20 del mismo cuerpo legal que trabajador y empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, sancionando el art. 54.2 d) del ET con el despido la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La trasgresión de la buena fe contractual -que el art. 54.2.º ET incluye en su enumeración abierta de las causas de despido disciplinario-, es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien la jurisprudencia ha venido matizando los elementos básicos de tal concepto jurídico: a) es requisito imprescindible que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esta transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone; b) la significación y alcance del acto o actos concretos determinantes del despido que han de situarse entre todas las demás circunstancias concurrentes para que pueda prevalecer el equilibrio, presupuesto de la justicia, atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan; c) es imprescindible conjugar la conducta y sus antecedentes con la transgresión y gravedad del despido para que exista adecuación entre el acto y la sanción, y d) entre los datos a tener en cuenta a estos efectos cobra especial relieve la naturaleza dolosa o culposa de la infracción, pues si bien la expresión culpabilidad ( art. 54. 1.º ET ) es un término genérico que abarca a una y otra, es fundamental para calificar de grave la conducta y hacer efectivo el valor constitucional de la justicia, presupuesto fundamental junto a la proporcionalidad y al equilibrio.

El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe sin duda, cualesquiera actuaciones del trabajador intencionalmente dirigidas a inferir un daño material o moral al empleador, supuesto éste, en el que el fraude, la deslealtad o la conducta realizada con abuso de confianza no podrían buscar amparo bajo norma constitucional declarativa de derecho alguno.

La buena fe es un modelo de conducta social que actúa como límite al ejercicio de los derechos ( art. 7.1.º CC ), o como exigencia que ha de aplicarse en cumplimiento de las obligaciones ( art. 1258 CC ).

El artículo 54.2. d) ET considera como causa justa de despido, la transgresión de labuena fe contractual, lo que constituye una llamada a un exigible comportamiento objetivo, honrado y justo, en base a una relación contractual que vincula a los contratantes, y ello conlleva la no concurrencia con la actividad de la empresa según los artículos 5, d) ET y 7 CC . (STS 22-2- 1990).

La transgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes. ( STS 31-1-1991 )

La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. ( STS 4-3-1991 )

La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad

La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidaden su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual.

Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1.º CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello.

OCTAVO.Al hilo de lo anterior, es necesario recordar lo siguiente:

A) Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno , ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social , Sección 2), de 31 octubre, Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

B) En cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

C). A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

D). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS de 30 octubre 1989 ).

E). De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ) . En el ámbito de la actividad bancaria y mercantil, la especial naturaleza de las atribuciones de los trabajadores y las relaciones con la dirección empresarial, exige una valoración especial, llegando a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia, que recogen los arts. 5 y 20.2 del ET en relación con el art. 1104 del C. Civil , de forma tal que si dichas reglas se omiten o quebrantan por los trabajadores, ha de tenérseles por incursos en el ilícito laboral para el que el legislador faculta al empresario a sancionar con el despido, no pudiéndose admitir en tal apreciación la teoría gradualista ya que el quebranto de la buena fe no admite gradación, o se quebranta o no se quebranta. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2158/2004 Cataluña (Sala de lo Social , Sección 1), de 12 marzo Recurso de Suplicación núm. 352/2003 .)

NOVENO.Respecto a la concurrencia desleal, tal como señala el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en Sentencia de 28 noviembre 1990 ,(Recurso de casación por infracción de ley,) el art. 5,d) del Estatuto de los Trabajadores señala como uno de los deberes básicos del trabajador «no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley », determinación que hace el art. 21,1 al establecer que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal»; entendiéndose por tal -según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 26 de enero de 1988 , 29 de marzo y 20 de julio de 1990 , entre otras-, que toma como base lo prevenido en el art. 73 de la antigua Ley de Contrato de Trabajo ,' (....) la dedicación del trabajador a actividades laborales por cuenta propia o ajena, de la misma o similar naturaleza o rama sectorial de las que está ejerciendo en virtud del contrato de trabajo, siempre que la misma no haya sido consentida por su empresario y causen a éste un perjuicio real o potencial, generándose con tal actuación unos intereses contrapuestos entre las partes'.

No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 .

En la Sentencia de 8-3-1991 estima la Sala de lo Social del TS que:

«La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes» (...)lo que deriva de un deber genérico de «juego limpio» en el tráfico económico, que se plasma legalmente en lo establecido en elart. 5 .d) del Estatuto de los Trabajadoresque incluye entre los deberes laborales básicos del trabajador el de «no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley», lo que ha sido desarrollado por elartículo 21 de la misma normalegal que regula esta prohibición de concurrencia, partiendo de la declaración general de que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal», habiendo establecido la jurisprudencia que se está ante un caso de concurrencia desleal cuando el trabajador constituya una sociedad mercantil destinada a la misma actividad de la empresa en la que trabaja,sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubrey17 de diciembre de 1990, siendo necesario para que se dé esta figura la nota de «deslealtad», que implica, en términos generales, la utilización de los conocimientos adquiridos por su trabajo en la empresa principal para favorecer con ello la actividad concurrente de la segunda o para desviar clientela de aquélla en beneficio de esta última, lo que adquiere una particular relevancia en el supuesto en que el trabajador ocupe puestos de confianza o jefatura,Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986,27 diciembre de 1987y14 de febrero de 1990, bastando la existencia de actos preparatorios para ese fin ilícito, aunque no las meras sospechas de que podría producirse concurrencia desleal, sin que sea necesario que se haya producido un perjuicio real para la empresa para la que se trabaja'.

Y en la de 22 de marzo de 1991 señala que:

«Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa», exigiendo tal doctrina para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos: 1º) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa, o que potencialmente pueda redundar, según lasentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988, que sienta que «la concurrencia desleal no requiere que de ella se derive un perjuicio real, bastando que sea potencial, por lo que debe aplicarse la presunción 'iuris tantum' de que todo trabajo en actividad análoga e idéntica produce perjuicio; así resulta también, y entre otras, de lassentencias de 7 de noviembre de 1979,20 de junioy25 de octubre de 1983, y2 de julio de 1985'.

La concurrencia desleal implica - Sentencia TS de 14 de mayo de 1987 - la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato y a los deberes éticos, rompiendo, su práctica, las reglas éticas y hombría de bien al postergar el interés de la empresa a la que está ligado por el afán personal de obtener beneficios ampliando y traspasando, unilateralmente, la órbita de su debida actuación profesional. Elemento intencional de la acción desleal respecto de la empresa - que remunera su trabajo y le facilita medios, que luego utiliza en propio provecho y en perjuicio del empleador- que, igualmente resalta, entre otras, la Sentencia del TS, Sala de lo Social, de 15 de julio de 1987 .

Puede incurrirse en competencia desleal no sólo trabajando para terceras empresas que se dediquen a la misma actividad sino también mediante la creación de sociedades competitivas ( SSTS de 25 y 28 de mayo de 1990 ) , sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como han declarado las SSTS de 18 noviembre 1983 , y 7 febrero y 17 abril 1984 . Tal doctrina del Tribunal Supremo ha sido seguida por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencias a las que luego se hará mención, y también por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sentencias como las de 13 de marzo de 2001 , 20 de junio de 2001 , 17 de enero de 2002 y 21 de noviembre de 2002 , entre otras.

No está de más recordar que la gravedad de la competencia desleal ha de valorarse en función del cargo que el trabajador ostenta dentro de la empresa, en particular si éste ocupa un cargo de confianza que le obliga a observar de forma especial el deber de la buena fe ( STS de 7 de marzo de 1990 , ya que cuanto mayor sea el nivel de conocimiento del funcionamiento y organización de la empresa y el grado de confianza depositado en él por el empleador mayor razón hay para calificar como desleal la actividad concurrente ( STS de 26 de julio de 1989 ).

Como tiene dicho esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en Sentencia núm. 673/2003 Madrid (Sección 2), de 8 julio, Recurso de Suplicación núm. 1499/2003 , resulta evidente que la mala fe en este tipo de actuaciones se pone de relieve en el hecho de'no poner en conocimiento de la demandada la constitución de la citada empresa, de manera que en tanto en cuanto la empresa de la que son socios y apoderados, incide en el mismo ámbito de mercado que la ahora recurrida, se ha producido la competencia desleal imputada y la misma constituye por sí sola una trasgresión de la buena fe contractual que, a la luz de lo dispuesto en elartículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadoresdetermina la procedencia del despido'.

En definitiva, los conceptos de buena fe y lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses.

No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da, sin duda, ( STS 22-10-90 ) cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado también en STS de 26 enero 1988 al afirmar:

'Se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario'.

Se puede incurrir en transgresión de la buena fe contractual por concurrencia desleal tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador como por negligencia o descuido imputable al mismo, lealtad exigible con mayor rigor a quienes desempeñan cargos de confianza y máxima responsabilidad que por lo mismo están obligados a no defraudarla.

DÉCIMO.En el caso presente la Sala no estima, coincidiendo con el Juez de instancia, que exista una concurrencia desleal de los trabajadores con la empresa, debiéndose valorar todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, pues como anteriormente ha quedado dicho los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción. Nos encontramos ante un entramado de empresas familiares, tanto en su accionariado como en su dirección , que mantuvieron una estrecha colaboración hasta septiembre de 2010, en que por diferencias entre hermanos unos quedaron al frente de Diseños Modulares y otros al frente de Partiziona. Es en este contexto en el que deben valorarse los hechos, y de los mismos, tal como el Juez de instancia afirma después de apreciar la prueba testifical en relación con el documento nº 7 de la demandada, no se desprende una intención premeditada de los demandantes, junto a su hermano David, de que Maars rescindiera el contrato de distribución en exclusiva que mantenía con Diseños Modulares S.A para la distribución de mamparas en España y Portugal, sino que trataban de que aquella compañía permitiera que Partiziona distribuyera también sus productos si se daban determinadas condiciones , dosis de culpabilidad para justificar el despido que tampoco existe en el hecho de vender a clientes de Diseños Modulares productos de Sitab comercializados por Partiziona, al no existir prueba precisa y contundente sobre tal extremo. Y en lo que se refiere al cuadro médico que justificó la baja médica de los actores desde el 7 de octubre de 2010 al 17 de enero de 2011, con juicio clínico de estado depresivo reactivo, no hay pruebas sólidas y concluyentes de simulación de las mismas, ni que su estado clínico fuera incompatible con los viajes a Italia y Holanda representando a la empresa Partiziona de la que los actores son socios junto a sus hermanos. Por último, en cuanto a las faltas injustificadas de asistencia al trabajo desde el 27 de enero al 2 de febrero de 2011, imputadas por la demandada, las mismas deben ponderarse y enmarcarse en las divergencias surgidas sobre la clase de servicios a prestar, sin que concurra una voluntad de sustraerse al cumplimiento de sus deberes laborales, al punto de que solicitaron por burofax de la empresa la determinación de funciones concretas en la nueva asignación de tareas.

En corolario, aun cuando el comportamiento de los actores no sea ni mucho menos ejemplar, sin embargo, en conexión a las circunstancias concurrentes y en un sentido gradualista, no creemos sea merecedor de la más grave sanción como es el despido, imponiéndose la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Procede imponer las costas a la empresa recurrente por importe de 200 euros, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil DISEÑOS MODULARES, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid) de fecha 5 de diciembre de 2011 , en autos nº 399/2011, en virtud de demanda formulada por D. Jose Ángel y D. Juan Ramón frente a la citada parte recurrente, en reclamación por despido. Confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 200 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.