Sentencia Social Nº 527/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 362/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000527/2014

En Santander, a 16 de julio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Alvaro siendo demandado INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de febrero de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1ª.-El demandante, don Alvaro , nacido el día NUM000 de 1962, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 siendo su profesión la de vigilante de seguridad.

2ª.-Percibiendo prestación por desempleo el actor sufrió un accidente no laboral el 17 de septiembre de 2010, permaneciendo de baja hasta el 3 de diciembre de 2011. Instada por el actor la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria, solicitando se le declarara en situación de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de diciembre de 2012, se dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2012, en la que se declaraba que la parte solicitante no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Presentada la correspondiente reclamación previa, se desestimó mediante resolución de fecha 8 de enero de 2013, confirmando el pronunciamiento inicial.

3ª.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

IMS 07-12 CON CUADRO CLÍNICO DE FRACTURA DE CLAVÍCULA, HOMBRO Y CODO IZDOS, HIPOGLUCEMIAS Y GONALGIA DCHA.

ATK EN RODILLA DCHA. (1991). IQ ULCUS DUODENAL, ESTEATOSIS HEPÁTICA, EPISODIOS DE HIPOGLUCEMIAS. NEUMONÍA Y DERRAME PLEURAL DCHO METANEUMÓNICO (2002). FR CLAVÍCULA IZDA. TERCIO MEDIO (2010) TRAS CAÍDA DE LA BICICLETA Y FR ARTICULAR DE HOMBRO Y CODOS IZDOS. AFECTACIÓN ACTUAL

REFIERE QUE EL BRAZO IZDO NO LO PUEDE MOVERO, PARECE QUE LE CALVAN, TAMPOCO TIENE FUERZA EN LA MANO, A VECES PARECE QUE SE LE DUERME, TAMBIÉN LE DUELE TODA LA PALETILLA, ES DIESTRO.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO CIRCULATORIO

INFORME CARDIOLOGÍA H SIERRALLANA SEPLa cotización a la seguridad social VALORORADO POR EPISODIO DE CAÍDA AL SUELO SIN CLARA PÉRDIDA DE -CONCIENCIA, NO PALPITACIONES, NI DOLOR PRECORDIAL ASOCIADO. NO SINCOPE CLARO. EXPLORACIÓN FÍSICA TA 110/78, FC 86 LPM.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: ECG: SIN SIGNOS DE CRECIMIENTO VENTRICULAR NI ALTERACIÓN DE LA REPOLARIZACIÓN.

ECOCARDIO:VI DE TAMAÑO NORMAL, FEVl NORMAL, SIN ALTERACIONES SEGMENTARIAS, VD NO DILATADO Y NORMOCONTRACTIL. HOLTER 24 H: RS SIN ANOMALÍAS.

JUICIO CLÍNICO: SIN EVIDENCIA DE PATOLOGÍA CARDIACA ACTUALMENTE.

APARATO LOCOMOTOR

TRAUMA H SIERRALLANA NOV-11: PACIENTE DE 49 AÑOS ATENDIDO POR DOLOR EN CARA ANTERIOR DE LA RODILLA DCHA. DE FORMA INTERMITENTE, SIN ANTECEDENTE TRAUMÁTICO, DE VARIOS MESES DE EVOLUCIÓN. ANTECEDENTES DE MENISCECTOMIA INTERNA HACE UNOS 20 AÑOS EN DICHA ARTICULACIÓN. EXPLORACIÓN FÍSICA: MOVILIDAD COMPLETA DE LA RODILLA DCHA, LEVE TENDENCIA A LA SUBLUXACIÓN EXTERNA DE LA ROTULA, SIGNO DEL CEPILLO +/- Y MANIOBRAS MENISCALES NEGATIVAS, RMN FEB-1.: SECUELAS DE MENISCECTOMIA AMPLIA INTERNA SIN RE-ROTURA DEL REMANENTE MENISCAL Y ARTICULACIÓN FEMOROPATELAR, CON LEVE BASCULACIÓN DE LA PATELA EN SENTIDO LATERAL, CON UN CARTÍLAGO DE GROSOR Y SEÑAL NORMAL.'

COT 05-12: ANTECEDENTES DE FRACTURA TERCIO MEDIO DE CLAVÍCULA IZDA. (31 -8-10). RX: PSEUDOARTROSIS, FRACTURA TERCIO EXTERNO DE CLAVÍCULA IPSI-LATERAL ANTIGUA, IQ FEB-11, PSEUDOARTROSIS BIFOCAL, REALIZADO CURETAJE

+ APORTA DE MATRIZ ÓSEA DISMINERALIZADA + FACTORES DE CRECIMIENTO + OS. RX: FALTA TERCIO EXTERNO DE HUESO CLAVICULAR IZDO. TRAS REALIZAR RHB ES DADO DE ALTA EL 21-5-12.

TAC: CONSOLIDACIÓN AMBAS PSEUDOARTROSIS. J2MG/NEG NORMAL. JUICIO CLÍNICO: FR DE CLAVÍCULA IZDA., FR ARTICULAR EN HOMBRO IZDO. FISURA DE CODO IZDO. (SIGUE EN EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA).

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

EXPLORACIÓN FÍSICA UMEVI 10-12-12, ESI, BA: REFIERE NO PODER MOVER EL

BRAZO, FUERZA ESI 15 DINAS, 35 DINAS CON ESD.

BAP: ABD/ANTEP A 70-80°, RETROP (ACTIVA) A 20°.

CICATRIZ EN ZONA CLAVICULAR IZDA. CON HUECO SUBCLAVICULAR.

INFORME DE RHB (05.06.2012)

FX. ACTIVA 100° Y PASIVA 140*

ABD SUBMAXIMA CON DOLOR, PASIVA A 100° R.EXT. PASIVA COMPLETA, ACTIVA MANO-NUCA CON 90°DE ABD. R.INT.A COL. LUMBAR BAJA. DOLOR EN REGIÓN AC-CL Y EN LOS ARCOS DE MOVILIDAD RESISTIDA EN TODOS LOS ARCOS. BM 4-/5. ESTABILIZADO EN SU PROGRESIÓN FUNCIONAL.

Fecha: 10-12-2012 Centro:

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

ENDOCRINO 2010: HIPOGLUCEMIAS, TRAS ESTUDIO SE DESCARTA PATOLOGÍA TIROIDEA, SUPRARRENAL O ALTERACIÓN HORMONAL HIPOFISARIA. TEST DE AYUNO Y CURVAS DE GLUCEMIA SIN GLUCEMIAS PLASMÁTICAS (

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA SECUNDARIA FRACTURA DE TERCIO MEDIO DESPLAZADA DE CLAVÍCULA IZDA.PSEUDOARTROSIS TERCIO EXTERNO DE CLAVÍCULA IZDA. FRACTURA ARTICULAR DE HOMBRO IZDO. FISURA EN CODO IZDO. HIPOGLUCEMIAS FRECUENTES DE DIFÍCIL CONTROL

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

EXPEDIENTE Nº NUM002

TIPO DE INFORME INICIAL

PRESTACIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA 10/12/2012

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

MEDIDO: DORMIDINA/NOCHE, ANALGÉSICA, ADO/ 12 H.

CONTROL H SIERRALLANA: ENDOCRINO C/AÑO.

EVOLUCIÓN

CRÓNICA

POTS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  

CONCLUSIONES

LIMITADO PARA CARGA DE PESOS BIMANUALES, TRABAJO MANTENIDOS POR ENCIMA DE LA HORIZONTAL Y AQUELLOS QUE PUEDAN SER PELIGROSOS PARA EL PACIENTE Y/O PARA TERCEROS (ALTURAS/CONDUCCIÓN, ETC).

4ª.-El actor percibe prestación por desempleo desde 25 de agosto de 2013.

5ª.-La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral asciende a la cantidad de 1.105,08 euros mensuales.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Alvaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVOa las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra. '

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia deniega al actor la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de vigilante de seguridad, por la afectación que detalla en hombro y codo izquierdo, que deduce, particularmente, del informe del EVI; así como, hipoglucemias frecuentes de difícil control, aunque, afirme que no consta otro episodio documentado, no meramente referido de caída al suelo, sin pérdida de conciencia, que en septiembre de 2011. Estando limitado para cargas de pesos bimanuales o trabajos mantenidos por encima de la horizontal por la clínica del aparato locomotor, y trabajos peligrosos, como conducción de vehículos o en alturas, que no son esenciales en la profesión ejercida.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del hecho declarado probado, primero, con fundamento documental en la obrante en las actuaciones, al folio 75, consistente en certificación de la guardia civil de permiso de armas, clase 'C' con renovación del permiso y entrega de armas coincidente con la baja médica. Del siguiente tenor literal:

'El demandante D. Alvaro nacido el día NUM000 de 1962 se encuentra afilado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión la de vigilante de seguridad con licencias de armas preceptiva para su puesto de trabajo'.

Para que prospere este motivo del recurso es preciso, según el precepto en que se funda, con relación a los artículos 196.3 de la LJS y 97.2 del mismo Texto legal, que documento fehaciente o prueba pericial, acrediten, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del Juzgador; y, que, ello, sea relevante al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no se producen en la litis, pues, por una parte, el documento en que se funda, el certificado de permiso de armas concedido por la autoridad competente al actor, desde el 4-3-1992 al 6-5-2014, lo único que acredita, fehacientemente, es lo afirmado literalmente en el documento: el permiso concedido al actor. Siendo, ya, una conjeturas de parte, que pudiendo abarcar su categoría profesional del vigilante de seguridad, puesto, con o sin uso de arma de fuego, sea habitual o preceptivo, en el trabajo que venía desempeñando dicho uso. Cuando, valorando esta documental en la instancia, no ha sido acogido tal dato, ni el mismo consta en el expediente administrativo (dictamen-propuesta del EVI), en que se funda la recurrida, este hecho.

Por lo expuesto, la mera certificación del permiso del armas, así como, su entrega, coincidiendo con la baja médica (años antes de la baja en el permiso), no cabe ser atendido como error evidente del magistrado cuando no concluye que, este dato, sea esencial en su trabajo habitual, en la forma en que venía desempeñándolo al momento del hecho causante de la prestación solicitada.

Por más que, en el referido documento, tampoco consta la causa de la baja en el permiso, o que ésta lo sea, por haber sido calificado de 'no apto'. Pudiendo responder a mera, no renovación, dependiente de la voluntad del actor, pues, nada concluyente de la literalidad del documento que invoca se deduce al efecto.

SEGUNDO .- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia denunciando infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente transitoriamente en la materia. En sede de recurso, reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, incluso atendiendo al mismo informe del EVI en que se funda la recurrida, por la limitación de la extremidad superior izquierda definitiva y crónica que valora, e hipoglucemias frecuentes, de difícil control. Pues, en su trabajo, en el que habitualmente utiliza armas de fuego, pone en riesgo su integridad física y la de terceras personas, por no estar en óptimas condiciones, con uso frecuente de ambas extremidades superiores. Crisis que, afirma, no sufrió, solo, una en 2011, como refiere la recurrida, sino que no estando documentadas la sufridas en 2012, en varias (11) con ingreso y atención hospitalaria, fueron: 1 en 2014 (f. 63), 4 en 2013 (f. 65, 66, 67, y 68); en 2011, un total de 6 (f. 69, 70, 71, 72, 73 y 74). Que es lo que pretendidamente lleva a afirmar en el EVI, que son frecuentes, y con mal control. Sin que sea exigibles especiales circunstancias en la ejecución de su trabajo habitual, en atención a doctrina del extinto TCT, o que entrañen un sufrimiento no presente en condiciones normales en su ejecución, con referencia a doctrina jurisprudencial dictada en un momento procesal en que la materia tenía acceso al recurso de casación.

Ahora bien, respecto al extremo de crisis hipoglucémicas frecuentes, que la recurrida degrada en su persistencia e intensidad, pues, solo, admite una documentada (no niega la existencia de otras, pero rebaja su repercusión funcional, por falta de documentación relativa a su atención sanitaria). La parte recurrente no solicita en forma la revisión del referido relato. Pero, aunque se entendiese que lo hace, puesto que cita los documentos en que se apoya, para aclarar la frecuencia de las hipoglucemias y su repercusión en el trabajo. Los aludidos informes, únicamente, constante, 1, en febrero de 2014; otra, en diciembre de 2013, dos en agosto de 2013; 1 en mayo de 2013; 2, en junio; 1, en julio; 1, en septiembre y diciembre, todas ellas de 2011. En los citados folios 63 y ss., en copia o documentos no ratificados a presencia judicial, que valorados por el Juzgador de la instancia, no han merecido especial acogida, respecto de importante significación ni por el número (lo relato del 2012, es una mera alegación carente siquiera de la prueba, referida), que, además, antes del hecho causante de la resolución (enero de 2013), se limita a los existente en 2011, de los que solo son episodios (algunos por referencia del enfermo al facultativo), y sin pérdida de conciencia ni datos acreditados por pruebas objetivas que justifiquen un déficit mayor al ponderado en la recurrida.

Por lo que, respecto de esta dolencia se concluye, que valorado su estado leve (grado metabólico: 0-1, en el informe acogido en el ordinal fáctico tercero no atacado en el recurso), es de menor entidad a lo pretendido. Insuficiente, además, al trabajo habitual que se declara le ocupa, como vigilante de seguridad, en el sin duda, atiende a la protección de medios materiales y humanos, pero que, no se declara sea habitual o frecuente el uso de armas que no es inherente, en todo caso, a su empleo.

Su estado residual constatado, en suficiente, al momento de la valoración del expediente al referido empleo. Y, ello, sin perjuicio de que futuras agravaciones del cuadro glucémico, u otros que le afectan, puedan ser valorados, en nuevos expedientes, tramitados al efecto, con distintos efectos económicos a los aquí pretendidos.

En cuanto al resto de patologías que se detalla le afectan. La fractura de clavícula, hombro y codo izquierdos, respecto de un trabajador diestro, afectan a la extremidad no rectora. Sin que, otras dolencias presentes en la actualidad, por pruebas objetivas legitimen una limitación funcional adicional relevante (hepática, duodenal, pulmonar...). La seudoartrois bifocal, precisó curetaje. A la exploración (por TAC, tras rehabilitación), ESI, fuerza de 15 dinas, 35 dinas con el contralateral (ESD). ABP, ABD/ANTEP a 70-80º, retrop. (activa 20º), FX activa 100º, y pasiva 140º. ABD submáxima, con dolor, pasiva a 100º. R./ext., pasiva: completa. Activa: mano/nuca, con 90º de ABD. Rotación interna a columna lumbar baja. Dolor en región AC-CL y en los arcos de movilidad resistida, en todos los arcos. BM 4-/5, estabilizado en su progresión funcional.

Las hipoglucemias, tras estudio se descarta patología tiroidea suprarrenal, o alteración hormonal hipofisaria, Test de ayuno y curvas de glucemia, sin glucemias plasmáticas.

Siendo, en conclusión, las deficiencias más significativas: limitación de la movilidad de la extremidad superior izquierda secundaria a fractura de tercio medio desplazada de clavícula izquierda. Pseudoartrosis, tercio externo de clavícula izquierda. Fractura articular de hombro izquierdo. Fisura en codo izquierdo. Hipoglucemias frecuentes de difícil control. Con los tratamientos que detalla, evolución crónica. Grado funcional limitativo del aparato locomotor de ESI: 2; y, el metabólico, el antedicho: 0-1. Limitado para cargas bimanuales de pesos, trabajos mantenidos por encima de la horizontal y aquellos que puedan ser peligros para el paciente y/o terceros (alturas, conducción etc.).

En cuanto a las hipoglucemias, reiterar, que la recurrida descarta que su evolución cronificada al momento de la valoración del expediente, o hecho causante de la prestación solicitada, sea siquiera moderado, al calificarlo de leve (sin apenas repercusión funcional), que incluso de haber estimado el recurso en este aspecto, se concretaría en ninguna en 2012, y en 2011, varias (6), pero sin pérdida de conciencia, y que únicamente justifican su puntual atención sanitaria el día en que lo sufre. Atendiendo como algo relevante, solo una de ellas en 2011, la recurrida. Sin déficit añadidos, de atención, equilibrio o de cualquier otro tipo, permanentes, que permitan afirmar la gravedad que, por ello, pretende el recurrente.

Y, tampoco se declara habitual en su trabajo que lo haga en alturas, que precise conducir vehículos o el uso de armas de fuego. Lo que no justifica el grado de incapacidad permanente pretendido.

En cuanto al déficit que, fundamentalmente, se añade a la ESI (pues en rodilla, no presenta significativa repercusión funcional y ello es lo relevante a la situación postulada, art. 136.1 de la LGSS ), la pérdida de fuerza es leve de (4/5), a lo sumo moderada en relación a la contralateral, y en cuanto a la movilidad, únicamente, le limita para carga de pesos con la extremidad no rectora, que tampoco se encuentre entre las tareas habituales de un vigilante de seguridad, ni la movilidad que le impide por encima de la horizontal. Y, con la extremidad no rectora, que normalmente está afectada en tareas auxiliares y no esenciales a su empleo. Por lo que, tampoco, suponen tal reconocimiento.

Se trata, pues, de una profesión manual, con ambas extremidades, si bien, la rectora es la derecha, y la izquierda, interviene en funciones auxiliares. Pero, en la que los esfuerzos físicos son normalmente moderados, y compatibles con el estado del enfermo descrito.

La doctrina de esta sala a los meros efectos orientativos, como el reglamento de accidentes de trabajo de 1956, que ya no está vigente, propone que se deben adaptar a las muy concretas limitaciones funcionales, acreditadas por el trabajador, como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial (por todas, STS Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777).

Pero, destaca que, de los criterios expuestos por la recurrida, no estamos ni ante el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, para profesiones que exigen un componente de mayor esfuerzo físico (por ejemplo, actividades de conductor repartidor, almacenero...), y siempre, respecto de limitación del hombro no rector, claramente superior al 50%. Lo que el demandante no justifica. Sin que aquí se aprecien especiales circunstancias fácticas concurrentes (no lo es la concreta profesión ejercita por el actor por lo antes razonado), que permitan apartarse de tal criterio ( SS del TSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha1-10-2013, rec. 499/2013, ROJ 1189/2013 ; 22-3-2006, rec. 200/2006, ROJ 473/2006 ; y, 22-3-2000, rec. 315/2000, ROJ 531/2000 ; entre otras numerosas).

Por lo tanto, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 26 de febrero de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.