Sentencia Social Nº 527/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00527/2016

-T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2016 0000991

Equipo/usuario: BBB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000541 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000215 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Cecilio

ABOGADO/A:MANUEL RODRIGUEZ FALCON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GRANITOS MARTAN S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

ABOGADO/A:ABEL LOPEZ COLCHERO, FOGASA

PROCURADOR:MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU.

En CACERES, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 527

En el RECURSO SUPLICACION 541 /2016, formalizado por el Sr. Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ FALCON, en nombre y representación de D. Cecilio , contra la sentencia número 308/16 y auto de Aclaración de fecha 12-7-16 dictados por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 215 /2016, seguidos a instancia de del mismo Recurrente, frente a GRANITOS MARTAN S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. Abel LOPEZ COLCHERO, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cecilio , presentó demanda contra GRANITOS MARTAN S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 30816/, de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis y Auto de Aclaración de fecha 12-7-16

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO. D. Cecilio presta servicios para la empresa GRANITOSMARTÁN S.L. A efectos de este procedimiento, la antigüedad es de 24 de enero de 2001, la categoría profesional de peón de la minería, canteras y otras industrias extractivas y el salario de 45,54 euros día (incluido p.p. extras). SEGUNDO.El viernes 19 de febrero de 2016 cuando el 'jefe' y otro trabajador habían salido quedando en el centro de trabajo D. Iván , D. Cecilio a partir de las 15:00 horas realizó unos trabajos para sí de una escalera, una 'garnacha', que cargó en su furgoneta. El lunes 22 de febrero de 2016 el dueño de la empresa preguntó al trabajador que qué había hecho el viernes y éste le dijo que había estado cortando una escalera y que se olvidó de hacer el albarán y que lo iba a hacer en ese momento. Entonces el empleador le dijo que fuera para arriba, que recogiera sus cosas (testifical). El mismo 22 de febrero el empleador remitió un whatsapp al trabajador con el siguiente contenido: ' Cecilio , esta tarde a las 5 en la gestoría, de momento no voy a presentar denuncia por robo aunque me aconsejan que la ponga de ti depende' (folio 81).TERCERO.El trabajador fue despedido mediante carta fechada el 22 de febrero de 2016 del tenor literal siguiente: El día 22 de Febrero de 2016, finaliza el Contrato de Trabajo indefinido suscrito el día 24 de Enero de 2001, por despido, según art. 54.2.d. Transgresión de la buena fe contractual. Nos vemos obligados a tomar esta decisión en base a los siguientes motivos pues el día 19 de Febrero del 2016 entre las 15,00 y las 17,00 ha estado robando granito gris modelo 'PARGA' de las instalaciones de la empresa y también ha utilizado la maquinaria para poder cortar dicho material que fue visto por su compañero Don Iván . Debe saber Usted que dicha falta está tipificada como causa justificada de despido. Por ello podrá, contra la referida sanción, recurrir ante el Juzgado de lo Social en el plazo de 20 días contados a partir de la recepción de la presente sin perjuicio de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde y que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con dicha fecha queda rescindida a todos los efectos, su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma. Lo que se le notifica a todos los efectos. En Mérida, a 22 Febrero del 2016'.CUARTO.D. Roque como gerente de la empresa GRANITOS MARTÁN S.L. presentó denuncia por estos hechos el 23 de febrero de 2016 que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción número 4 de Mérida de Diligencias Previas 157/2016.QUINTO.El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.SEXTO.Es aplicable el Convenio Colectivo de trabajo del sector de la 'Construcción y obras públicas de la provincia de Badajoz y otros acuerdos' (DOE de 12 de marzo de 2008).SÉPTIMO.El día 10 de marzo de 2016 D. Cecilio promovió el correspondiente acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación

(UMAC), que se celebró el día 30 de marzo de 2016 con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO:Desestimo la demanda presentada por D. Cecilio contra la empresa GRANITOS MARTÍN S.L. absolviendo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos. Por ello declaro la procedencia del despido practicado convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 7-10-16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10-11-16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda por despido, aunque la empresa, en su impugnación, pretende que no se admita por incumplirse en él los requisitos mínimos de este tipo de recurso, sin que pueda prosperar tal alegación porque el recurrente cumple en el escrito de interposición, salvo en lo que enseguida se verá respecto al apoyo de una de las revisiones fácticas intentadas en el primer motivo, las exigencias impuestas en el artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Otra cosa es que prosperen o no.

En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al segundo y al tercero.

No puede prosperar la primera de las revisiones porque se apoya en medios ineficaces para fundar un motivo de este tipo, las declaraciones de testigos y del representante de la empresa que se hicieron en las actuaciones de otro Juzgado y, como ha señalado esta Sala en sentencia 26 de octubre de 2010 , la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada, ésta en ciertas condiciones, y la pericial ( artículo 193.b ) y 196 de la LRJS ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, ahora interrogatorio de la parte. Sobre la primera, también la STS de 14 de marzo de 2012, rec. 494/2011 , nos dice que es ineficaz a efectos revisorios en suplicación y la de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014, que ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'.

Ni una ni otra prueba pierden su carácter de ineficaces a estos efectos porque consten por escrito y así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia', lo cual puede aplicarse a todo tipo de declaraciones, como en este caso del representante de la empresa.

La otra revisión propuesta en el primer motivo consiste en que en el tercero de los hechos probados de la sentencia, conservando el resto, se sustituya la primera frase por otras dos que digan 'Que el trabajador fue despedido siendo expulsado de las instalaciones de la empresa sin recibir las causas de su despido o notificación legal al efecto y sin dejarle manifestar lo sucedido o poder explicar nada de lo acontecido, el Lunes 22 de febrero a las 8 h' y 'Posteriormente, el trabajador recibió carta certificada el 23 de febrero de 2016 del tenor literal siguiente:', lo cual tampoco puede prosperar porque los documento en que se apoyan tampoco determina la revisión. Así, los documentos que figuran en los folios 219 y 220 son los datos del envío de un fax que ni acreditan su recepción ni en ellos consta su contenido y los que aparecen en los folios 82 y 83 vuelven a ser declaraciones de un testigo ante otro Juzgado las cuales, según hemos dicho, no sirven para acreditar el error del juzgador de instancia que, además, como se mantiene en la impugnación, ha analizado la cuestión sobre la existencia de ese pretendido despido previo en el tercer fundamento de derecho de su sentencia, llegando a la conclusión de que no existió, sin que, por otra parte, el demandante hiciera mención a él en su demanda.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso, al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia, en primer lugar, la infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , con cita de dos sentencias del Tribunal Supremo, alegando el recurrente que se produjo un primer despido tácito sin cumplir los requisitos que se establecen en el precepto cuya infracción se alega, alegación que no puede prosperar porque está basada en la revisión del segundo de los hechos de la sentencia que en el anterior motivo se ha intentado y, al haber fracasado tal intento, como señalan las SSTS de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980, citadas por las de esta Sala de 28 de julio de 2006 y 19 de abril de 2010, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que aquí sucede pues, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, de él resulta que ningún despido tácito aparece ni en las condicines que se contemplan en la jurisprudencia o por esta Sala, por ejemplo en sentencias de Sala de 8 de noviembre de 2007 , 23 de diciembre de 2010 y 28 de octubre de 2013 , ni en ninguna otra.

Cierto es que lo que sí consta probado es que el día de la fecha de la carta de despido el dueño de la empresa le dijo al trabajador 'que fuera para arriba, que recogiera sus cosas', pero eso no determina que se produjera la figura del despido tácito para lo cual, como resulta de la doctrina antes citada, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria'. O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato, lo cual, se insiste, no resulta de lo que se le dijo al demandante y, como se dijo en el anterior fundamento, en la sentencia ya se examina la cuestión para concluirse que no se ha producido tal despido y no debe olvidarse que, como también tiene sentado la jurisprudencia ' SSTS de 22 de noviembre de 2010, rec. 19/2010 , y de 1 de marzo de 2011, rec. 74/2010 , la facultad de interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos corresponde a los Tribunales de instancia, porque ante ellos se ha desarrollado, en su caso, la actividad probatoria que pueda servir para desentrañar la voluntad de las partes y los hechos concomitantes. El criterio del juzgador 'a quo' habrá de prevalecer sobre el del recurrente, 'salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual', y aquí lo que se concluye en la sentencia no se infringen las normas que el Código Civil nos da para la interpretación de los contratos en los arts. 1.281 a 1.289 , sin que en el motivo se alegue ninguna infracción en ese sentido, resultando lógica y razonable la conclusión de la juzgadora de instancia, que es compartida por esta Sala.

De todas formas, tampoco debe olvidarse que, aunque se hubiera producido ese despido tácito, sin cumplir, por tanto, la forma exigida por el art. 55.1 ET , ese mismo día se produjo otro con arreglo a tal exigencia, según permite el nº 2 del mismo artículo.

TERCERO.-En un segundo apartado del motivo, subsidiariamente, se denuncia la infracción del art. 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando el recurrente que la empresa no ha acreditado, como le corresponde, acreditar lo que al trabajador se imputaba en la carta de despido, sin que se puedan admitir otros motivos de oposición a la demanda que los imputados en dicha carta.

Tampoco puede prosperar tal alegación porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 2 de junio de 2003 y 9 de marzo de 2005 ), de él resulta que la demandada ha probado los hechos que hace constar en la carta de despido como cometidos por el demandante, que son que una tarde estuvo 'robando' granito y utilizando la maquinaria de la empresa para cortar ese material y así consta probado que esa tarde el trabajador tomó ese granito, lo cortó con maquinaria de la empresa para realizar una escalera y lo cargó en su furgoneta, debiéndose 'descartar la mera tolerancia de la empresa, sino todo lo contrario, oposición a la realización de dichos trabajos' (fundamento de derecho tercero de la sentencia, donde se analiza toda la prueba practicada para llegar a tales conclusiones fácticas).

El recurrente vuelve a insistir en la tolerancia de la empresa a la realización de tales trabajos, que, al parecer, se denominan 'garnachas', basándose otra vez en declaraciones de testigos y del representante de la empresa, cuando, según se ha dicho, la juzgadora de instancia, en base a esas mismas pruebas, que analiza cumplidamente, llega a la conclusión contraria, por lo que en la sentencia recurrida no se ha infringido el art. 105.1 LRJS , porque lo que se ha considerado probado y ha determinado que en la sentencia se declare procedente el despido es, con independencia, como se dice en la propia sentencia, de la calificación penal que quepa hacer a tales hechos, lo que se imputaba en la carta de despido, primero, refiriéndose a material de la empresa, 'robar' que, según el Diccionario de la Lengua Española, además del significado más coincidente con el penal de 'quitar o tomar para sí con violencia o con fuerza lo ajeno', que quizás no convenga a la conducta del demandante, también tiene el más general de 'tomar para sí lo ajeno, hurtar de cualquier modo que sea', que ya sí puede predicarse sin duda de lo que, se insiste, según consta probado, hizo el trabajador, y, segundo, también se considera probado en la sentencia utilizar material de la empresa para lograr su propósito, lo cual también se imputaba en la carta de despido.

Al declararse probada tal conducta del demandante tampoco se infringe la regla que sobre la carga de la prueba se contiene en el precepto cuya infracción se alega, pues, como se dice para las que, con carácter general, se establecen en el art. 217 del Código Civil , en la sentencia de esta Sala de 4 de agosto de 2014 [...como señalara para el derogado art. 1.214 del Código Civil la STS de 4 de febrero de 1998 , 'es reiterada la doctrina de esta Sala (Sentencias de 11 junio 1986 y 21 de septiembre de 1987 , entre otras muchas) en el sentido de que dicho precepto, regulador del «'onus probandi'» no es susceptible de invocarse con éxito en casación, dado su carácter general, salvo que el órgano judicial de instancia hubiere acudido expresamente al mismo para sentar sus conclusiones fácticas, haciendo pesar la carga de la prueba sobre quien no estaba obligado a soportarla', doctrina que, siendo igualmente aplicable al recurso de suplicación, de similar naturaleza al de casación, y a las reglas que ahora se establecen en el art 217 LEC , lleva a rechazar tal alegación porque en este caso tampoco se ha efectuado por el juzgador de instancia una atribución indebida de la carga de la prueba]. Aquí, no es que en la sentencia recurrida se haya atribuido la carga de probar los hechos relativos al despido a quien no correspondía, sino que, atribuyéndose a quien debe soportarla, el empresario que despide, la juzgadora de instancia ha considerado acreditados los hechos imputados en la carta de despido, haciéndolo en la forma que en general se establece para los hechos probados de una sentencia en el art. 97.2 LRJS , apreciando todos los elementos de convicción del proceso y haciendo referencia de forma más que suficiente en los fundamentos de derecho a los razonamientos que la han llevado a su conclusión al respecto.

CUARTO.-Por último, en el motivo se denuncia la infracción del art. 54.2.d) ET y de la jurisprudencia, con cita de Sentencias del TS, sobre la transgresión de la buena fe contractual y la denominada 'teoría gradualista', alegación también destinada al fracaso.

En efecto, según se mantiene en la STS de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009 ), citada en el motivo, 'El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual'.

Así, ha entendido también esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 20 de marzo de 1.996 , 9 de febrero de 1998 y 1 de marzo de 2001 , que [es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir las relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es 'intuitu personae', según viene expresamente exigido por los artículos 5.a ) y 17.2 del Estatuto de los Trabajadores , por ello el artículo 54.2.d) de este último Cuerpo Legal configura como justa causa de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de la actividad laboral encomendada a aquél].

Eso es lo que ha sucedido en el caso del trabajador demandante, que, al apropiarse de material de la empresa y emplear maquinaria de la misma para elaborarlo, haciendo las dos cosas sin conocimiento ni permiso de la empleadora, transgredió la buena fe contractual que debe observar el trabajador al cumplir con sus obligaciones según el art. 5.a) ET y así, al hablar de conductas que justifican el despido por el incumplimiento del que tratamos, la citada STS de 19/07/2010 contempla 'la procedencia del despido de un trabajador que se apropió de materiales de construcción, afirmándose que 'la conducta del actor... consistente en haberse apropiado en diversas fechas de materiales de construcción propiedad del Ayuntamiento al que prestaba sus servicios, sin su autorización, constituye un grave incumplimiento contractual perfectamente subsumible en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal' ( STS/IV 19- diciembre-1990 -infracción de ley)'.

Cierto es que, según ha señalado esta Sala de 21 de enero y 28 de noviembre de 2014, tratando de la denominada 'teoría gradualista' [...no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato solo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso» o «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... imputable a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 )] y también ha declarado esta Sala, así en la sentencia de 10 de mayo de 2013 que, precisamente, cita la recurrida en su impugnación que '... constituye doctrina jurisprudencial que en supuestos de práctica más o menos tolerada o no controvertida de situaciones irregulares en la empresa, es necesario para su sanción la oportuna advertencia ordenando al trabajador que las ponga fin; así lo ha entendido en Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 20 de julio de 1.988 y 2 de enero de 1.991 y los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Cataluña en sentencia de 10 de abril de 1.995 , el de Andalucía, con sede en Granada en la de 3 de septiembre de 1.997 , el de Andalucía con sede en Málaga en la de 13 de marzo de 1.998 , y esta misma Sala en sentencia, por ejemplo, de 21 de julio de 2005 '.

Pero, por una parte, también se mantiene en esa sentencia de la Sala de 10/05/2013 que '...sin que la aplicación de la denominada 'teoría gradualista' en la sanción de los incumplimientos contractuales cometidos por el trabajador, mantenida también en las SSTS 15 de enero de 2009 (R 2302/2007 ) y 19 de julio de 2010 (R 2643/2009 ), signifique que si en el trabajador no concurren circunstancias que agraven su actuación no pueda imponerse la sanción más grave, la de despido pues no debe olvidarse, además, que, calificada una infracción con una determinada gravedad, la empresa puede imponer cualquiera de las sanciones que el marco normativo, en este caso el convenio de empresa, permita para las faltas de ese tipo ( STS 27 de abril de 2004 )' y, por otra, ya se ha razonado con anterioridad, que aquí no están acreditados ni conocimiento, ni mucho menos, consentimiento de la conducta del demandante por parte de la empresa.

QUINTO.-Pero es que, además, la procedencia del despido que se declara en la sentencia recurrida tiene su justificación en el convenio colectivo de aplicación a la empresa y, como se razona en las sentencias de la Sala de 13 de marzo de 2012 y 21 de enero de 2014 'ante la falta de precisión de algunas de las causas motivadoras del despido que establece el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 54.2 , puede acudirse a las normas sectoriales que regulen la actividad a que se dedique la empresa, antes las ordenanzas laborales y los convenios colectivos y ahora estos últimos. Así, puede leerse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 : Debe tenerse en cuenta, además, el régimen que establezca para dichas faltas el orden normativo sectorial aplicable, constituido por la Ordenanza Laboral correspondiente, cuanto, cual es el caso, su contenido, siempre de valor dispositivo, no hubiera sido sustituido por convenio colectivo ( Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de los Trabajadores ). Las reglas que contengan aquéllas en materia disciplinaria, si bien no desnaturalizan las fijadas con valor general por dicho cuerpo estatutario, ha de entenderse sin embargo, que las desenvuelven y puntualizan, marcando pautas para su valoración, tal como precisa la doctrina de la Sala, sentada, entre otras, en sus sentencias de 6 de julio de 1984 , 9 de abril de 1986 y 1 de junio de 1988 '.

En efecto, el art. 66 del convenio provincial se remite, en materia disciplinaria, al general, el V Convenio General del Sector de la Construcción . (BOE de 15 de marzo de 2012) y éste, en el art. 102, dentro de las faltas muy graves, sancionables con el despido, según el 103.1.c), contempla 'c) El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados; el hurto y el robo, tanto a sus compañeros como a la empresa...'.

Basta añadir que, aunque en la norma colectiva se contemplen otras sanciones, como nos dice la STS 27 de abril de 2004, rec. 2830/2003 , 'el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave'.

En definitiva, habiéndose cumplido en el despido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET y acreditado el incumplimiento contractual imputado al trabajador en la comunicación, siendo tal incumplimiento de gravedad suficiente, la decisión empresarial ha de considerare procedente, a tenor del nº 4 de ese mismo artículo y del 108.1 LRJS. Al haberse declarado así en la sentencia recurrida, ha de ser confirmada y desestimado el recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por .D. Cecilio contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a GRANITOS MARTÍN SL, habiendo intervenido el FOGASA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 054116, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.