Sentencia SOCIAL Nº 527/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1154/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001154/2017
NIG: 3803844420170000933
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000527/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000133/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: PAMICOM COMUNICACIONES S.L.; Abogado: JOSE LUIS CARRACEDO NUÑEZ
Recurrido: Gustavo ; Abogado: DIEGO ANTUNEZ CRUZ
Recurrido: Jesús ; Abogado: DIEGO ANTUNEZ CRUZ
FOGASA: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1154/2017, interpuesto por 'Pamicon Comunicaciones,
Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 290/2017, de 22 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 4
de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 133/2017, sobre impugnación de extinción de contrato

temporal y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Gustavo y D. Jesús se presentó el día 13 de febrero de 2017 demanda frente a 'Pamicon Comunicaciones, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial en la cual alegaban que prestaban servicios para la empresa demandada, en virtud de contratos temporales que afirmaban estaban incurso en fraude de ley, y que, tras presentar los demandantes una reclamación en materia de vacaciones, la empresa procedió inmediatamente a comunicarles las extinciones de sus contratos temporales, lo cual consideraban los actores que constituía un despido nulo por vulnerar la garantía de indemnidad, reclamando además importes que consideraban pendientes, y el abono de diferencias por aplicación del convenio colectivo. Terminaban solicitando que se dictara sentencia por la que se declararan nulos o, subsidiariamente, improcedentes los despidos y se condenara a la demandada a las consecuencias de tal declaración así como al pago de los importes reclamados.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 133/2017, en fecha 18 de septiembre de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que no había despido sino extinción de los contratos temporales y que en cualquier caso el motivo de tal extinción no guardaba relación con reclamaciones planteadas por los demandantes.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 22 de septiembre de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por Don Gustavo y Don Jesús , asistidos por el letrado Don Diego Antunez Cruz frente a Pamicom Comunicaciones S.L., asistida por el letrado Don José Luis Carracedo Núñez y el FOGASA y, en consecuencia, se declara la nulidad del despido de la demandante llevado a cabo por la empresa demandada el 23 de diciembre de 2016, con condena a la inmediata readmisión de los trabajadores, en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión, a razón de un salario diario de 36,84 y 39,19 euros respectivamente.

Se condena a la solidariamente a la demandada al pago de la cantidad señalada en el hecho probado sexto más con el diez por ciento de mora patronal.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Don Gustavo inició su relación laboral con Pamicom Comunicaciones S.L el 6 de junio de 2016, mediante contrato de trabajo temporal de obra y servicio percibiendo un salario de 33,49 euros diarios.

El contrato debe reputarse celebrado por tiempo indefinido y su salario diario conforme al Convenio Colectivo del sector del Contact Center debería ascender a 36,84 euros diarios.

Don Jesús inició su relación laboral con Pamicom Comunicaciones S.L el 29 de junio de 2016, mediante contrato de trabajo temporal de obra y servicio percibiendo un salario de 35,34 euros diarios. El contrato debe reputarse celebrado por tiempo indefinido y su salario diario conforme al Convenio Colectivo del sector del Contact Center debería ascender a 39,19 euros diarios.

( hecho probado que se desprende de la conformidad de las partes).



SEGUNDO.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical miembro del comité de empresa.



TERCERO.- Don Gustavo presenta escrito por correo electronico a la empresa el 15 de diciembre de 2016 en el que exponen que se les han concedido dos dias menos de vacaciones de los que les corresponden.

Don Jesús hace lo mismo el 23 de diciembre de 2016.

y de la declaración testifical de Don Isidro )

CUARTO.- En una reunión en la que estaba presente Don Isidro , que fue Jefe de equipo de los actores, se afirmo que antes las peticiones de los actores es que no tenían ganas de trabajar y que había que hacer números para su despido.

(Hecho probado que se desprende de la declaración testifical de Don Isidro )

QUINTO.- El 23 de diciembre de 2016 Don Gustavo y Don Jesús son citados en las oficinas de la empresa y se les entregan cartas de finalizacion del contrato de obra y servicio determinado.

(Hecho probado que se desprende de los folios 39 a 40 de los autos).



SEXTO.- A la extinción de la relación laboral a los actores se le adeudan las siguientes cantidades: Don Gustavo : 766,66euros por 23 dias de diciembre, 646,54 por los dias de vacaciones y 691,20 por diferencias salariales. Lo que hace un total de 2.104,4 euros.

Don Jesús : 766,66euros por 23 dias de diciembre, 608,12 por los días de vacaciones y 610,92 por diferencias salariales. Lo que hace un total de 1.985,7 euros.

( hecho probado que se desprende de la conformidad de las partes).

SÉPTIMO.- Se presentó el día 30 de diciembre de 2016 por parte de la actora papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 7 de febrero de 2017, con resultado sin avenencia'.



QUINTO.- Por parte de 'Pamicon Comunicaciones, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la parte actora.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 15 de diciembre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 17 de mayo de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- Los demandantes eran trabajadores del sector de 'contact center', contratados por la empresa demandada en junio de 2016 por medio de contratos temporales de obra o servicio determinado (en hechos probados no consta la causa de temporalidad reflejada en ellos, sino que simplemente se asume que deben reputarse celebrados por tiempo indefinido). Los días 15 y 23 de diciembre de 2016 enviaron correos electrónicos a la empresa alegando que se les habían concedido dos días de vacaciones menos de las que le correspondían; según el relato de hechos probados, tras recibir esos mensajes hubo una reunión en la empresa en la que se dijo, ante la petición de los dos días de vacaciones, que los actores no querían trabajar y había que hacer números para sus despidos, recibiendo el 23 de diciembre de 2016 comunicaciones de extinción de contrato por fin de obra. Presentan demanda pidiendo la nulidad del despido y reclamando el abono de cantidades pendientes, incluyendo diferencias por aplicación del convenio. La sentencia de instancia declara nulo el despido al considerar que el mismo fue represalia a la reclamación de vacaciones, y condena al pago de los importes reclamados en la demanda. Contra esta sentencia recurre la empresa pretendiendo que se revoque la misma para que el despido se califique simplemente como improcedente y discutiendo igualmente los importes objeto de condena en concepto de cantidades debidas, para lo cual articula, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres revisiones de los hechos probados, y luego un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido objeto de impugnación por parte de los demandantes, quienes se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia de instancia en todos sus términos.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- En el primer motivo de revisión de los hechos probados la empresa recurrente pretende modificar el contenido del ordinal 3º del relato fáctico de la sentencia de instancia, alegando que los actores 'en sus comunicaciones de fecha 15 de y 23 de diciembre, que figuran en los autos, realizan una consulta a la empresa al respecto de sus vacaciones', y luego pasa a afirmar que la empresa simplemente les concedió un periodo vacacional, que no significaba que estuvieran liquidadas todas las vacaciones. El texto alternativo que plantea es el siguiente: 'D. Gustavo presenta consulta el día 15 de diciembre de 2.016 a la. empresa en la que solicita recálenlo de vacaciones al considerar que faltan dos días más por conceder.

D. Jesús hace lo mismo el día 23 de diciembre de 2.016'.



SEXTO.- Como se denuncia en el escrito de impugnación, el motivo adolece del importante defecto formal de no citar el documento o documentos en que se ampara la misma y en qué parte de los autos pueden ser localizados. Obviamente, por lo demás, se basa en las mismas impresiones de correos electrónicos que se emplearon por el juzgador para formar su convicción sobre el hecho probado 3º, lo que en principio no los hace hábiles a efectos de revisión, pero tomándose la Sala la molestia de localizar los mismos, no se puede afirmar que un nuevo examen de esos documentos revele una interpretación absurda o irrazonable de ellos por parte del juzgador, pues aunque en los correos ciertamente se comienza hablando de una 'consulta', el tenor final de los mismos evidencia que los actores estaban mostrando disconformidad con el número de días de vacaciones concedido, y reclamando que se les reconocieran dos días más, no meramente consultando a la empresa una duda sobre las vacaciones. El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la parte demandada recurrente pide que se suprima el hecho probado 4º, basándose en que el mismo 'deriva de la declaración testifical de D. Isidro , ex trabajador de la empresa cuyo contrato de trabajo, como él mismo certificó, se había extinguido a través de un despido que posteriormente había judicializado y cuya calificación finalizó como improcedente' y que dicho testigo 'tiene una animadversión clara hacia la empresa y su declaración sólo buscaba conseguir una visión parcial a favor de los demandantes, que a la sazón eran amigos suyos, de cara a la emisión de una sentencia favorable y por una actuación de base suya', y que si realmente hubiera existido la reunión referida en el hecho probado 4º, 'sólo se habría tenido que citar a los intervinientes en la misma a los cuales se les imputa la realización de una serie de manifestaciones que son las que posteriormente justifican la sentencia' y además que la consulta de uno de los demandantes es decir posterior a la supuesta reunión.

OCTAVO.- La revisión de los hechos probados, por vía del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solo es admisible en base a prueba documental o pericial. En modo alguno puede pretenderse la modificación de los hechos probados partiendo de un nuevo examen de la testifical, sea revisando el contenido concreto de lo dicho por el testigo en juicio, sea planteando cuestiones sobre la credibilidad subjetiva del mismo. La prueba testifical se valora, en todo caso, conforme a las reglas de la sana crítica, poniendo en relación la misma con el resultado del resto de los medios de prueba, y esta valoración global, en la actual configuración del proceso jurisdiccional social, es potestad soberana del juzgador de instancia, no susceptible de ser modificada o alterada por la Sala con base a la misma prueba testifical. En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

NOVENO.- En el tercero de los motivos de revisión de los hechos probados la empresa recurrente pretende modificar el hecho probado 6º, que recoge los importes que el juzgador considera adeudados a los demandantes a la extinción de la relación laboral. En el motivo se alega que 'se certificó en la vista las cifras que entendía se adeudaban a cada demandante', y que de las nóminas de finiquito y recibo de transferencia de las mismas, que constan a los folios 47, 48, 58 y 59 de los autos se desprende que se pagaron a los demandantes importes en concepto de salarios, liquidación de vacaciones, e indemnización por fin de contrato concepto este último que considera debe restarse de las diferencias salariales reclamadas. El texto alternativo que se propone es el siguiente: 'A la extinción de la relación laboral a los actores se les adeudan las siguientes cantidades: D. Gustavo : 96,54 Euros en concepto de Vacaciones generadas y no disfrutadas y 461,06 Euros en concepto de diferencias salariales. Lo que hace un total de 557,60 Euros.

D. Jesús : 62,48 Euros en concepto de vacaciones generadas y no disfrutadas y 413,66 Euros en concepto de diferencias salariales. Lo que hace un total de 476,14 Euros'.

DÉCIMO.- Del examen de las nóminas y recibos de transferencias indicados por la recurrente se comprueba, de forma directa y sin necesidad de especiales conjeturas, que en efecto a los demandantes se les pagaron varios importes en concepto de nómina de diciembre de 2016, liquidación de vacaciones pendientes, e indemnización por fin de contrato temporal. Pero dejando aparte que la propuesta alternativa padece de la misma confusión entre hechos en sentido estricto y valoraciones jurídicas predeterminantes del Fallo que el hecho probado 6º de la sentencia de instancia, el principal problema para estimar el motivo es, como señala el escrito de impugnación, que, aunque sea más o menos evidente que la empresa pretende reducir el importe de las cantidades objeto de condena, no plantea ningún motivo de censura jurídica por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con ese objeto, y tampoco en el motivo de revisión de hechos probados se invocan preceptos sustantivos, jurisprudencia o principios generales del derecho que hubieran sido vulnerados y cuya aplicación correcta, a la vista de la revisión de los hechos probados propuesta, determine la modificación del sentido o contenido del Fallo de instancia. Esto convierte en inútil la propuesta de revisión de los hechos, pues incluso si se aceptaran los cambios planteados, la Sala no podría modificar el pronunciamiento de instancia en lo que hace a la reclamación de cantidad acumulada, ya que no le es dable suplir a la parte recurrente en la fundamentación jurídica del recurso, indagando que normas sustantivas o jurisprudencia pueden haberse vulnerado por la sentencia de instancia. Por lo expuesto, el motivo no puede ser acogido.

UNDÉCIMO.- Quedando, en consecuencia, intacto el relato de los hechos probados, procede partir de los mismos para el estudio y resolución del único motivo de censura jurídica planteado en el recurso, en el cual se denuncia como infringidos los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Jurisdicción Social, alegando la empresa que no concurren en el presente caso los elementos necesarios para hablar de vulneración de la garantía de indemnidad por cuanto, en primer lugar, no hay una acción reivindicativa de los demandanes hacia la empresa sino una simple consulta al respecto de los días de vacaciones que le corresponden, no existiendo procedimiento judicial o administrativo iniciado, no pudiendo declararse la nulidad de cualquier extinción ante cualquier consulta que realizase un trabajador a la empresa aunque no tenga carácter reivindicativo. Además, aparte de valorar de nuevo la prueba testifical - algo que la Sala no puede efectuar- afirma que la respuesta de la empresa no tiene vinculación alguna con la solicitud realizada, sino que las extinciones derivaban de los pobres resultados de trabajo de los actores como comerciales, que no percibieron cuantía alguna en sus nóminas en concepto de variable como tendrían que tener en caso de haber conseguido venta de producto como era su obligación; y que la consulta de D. Jesús se realiza el día del despido sin indicar hora en la que se realiza, por lo que la extinción no puede tener una relación causa-efecto al tener que mandar la documentación desde la central en Madrid y estar preparada al menos desde el día anterior a la comunicación.

DUODÉCIMO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre , recuerda que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los Trabajadores ]'.

DECIMO

TERCERO.- La misma sentencia citada reitera el criterio del Tribunal Constitucional con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la caga de aportar 'un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante', lo cual 'no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso'. Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero , o 144/2006, de 8 de mayo , 'para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.

DECIMO

CUARTO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recoge el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 'la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'. El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos: No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

DECIMO

QUINTO.- La recurrente parte de que las comunicaciones que los actores enviaron a la empresa sobre los días de vacaciones tenían el mero carácter de consulta y en ellas no se estaba reivindicando nada. Pero esto no es lo que resulta del hecho probado 3º, y, es más, las comunicaciones, que ha tenido que examinar la Sala merced a uno de los motivos de revisión de hechos probados planteado por la recurrente, son todavía más reivindicativas de lo que deja traslucir el hecho probado 3º, pues los demandantes afirman claramente que les corresponden dos días más de vacaciones y piden que les sean concedidos.

DECIMO

SEXTO.- Ciertamente, esas comunicaciones, aunque en ellas los actores piden de la empresa algo concreto en cuanto a sus vacaciones, no son ni una demanda judicial ni una actuación previa necesaria para el planteamiento de la misma (papeleta de conciliación); pero desde luego se puede considerar un acto preparatorio de una eventual demanda judicial, para que los demandantes pudieran conocer cual era la postura de la empresa al respecto y les expusiera los motivos por los cuales en su caso consideraba correcto el número de días de vacaciones ya comunicado; en cualquier caso, en esos correos electrónicos se deja ver la intención de los demandantes de acudir a los tribunales si no eran atendidas sus pretensiones sobre los dos días de vacaciones, por lo que pueden incluirse en la bastante flexible categoría de actos preparatorios de la demanda judicial a los que el Tribunal Constitucional ha extendido la protección de la garantía de indemnidad derivada del derecho a la tutela judicial efectiva.

DECIMOSÉPTIMO.- Frente a tales reclamaciones, el presente caso resulta que los demandantes han acreditado no ya meros indicios racionales de responder sus ceses a una represalia ante tales reclamaciones -como la extinción inesperada de los contratos temporales, y la cercanía temporal entre la petición sobre días de vacaciones y los despidos, que la empresa ni siquiera pretende defender como procedentes-, sino incluso prueba directa de ser los ceses una reacción a tales reclamaciones, que la empresa pretendía cercenar antes de que pudieran quedar judicializadas. Así se desprende, con claridad, del hecho probado 4º, sin que las alegaciones de la empresa de haberse despedido a los demandantes por su nulo rendimiento o que el despido de uno de ellos ya estuviera decidido antes de recibir la empresa su comunicación sobre vacaciones tengan, en cambio, amparo en el relato de hechos probados.

DECIMOCTAVO.- En consecuencia, con el relato de hechos probados, no se puede concluir que la sentencia de instancia haya infringido los preceptos o jurisprudencia invocados en el motivo, lo que conduce a su desestimación y a la total confirmación del pronunciamiento recurrido.

DECIMONOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGÉSIMO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, centrado en los concretos motivos planteados por la recurrente, y preciso y atinado en el combate de los mismos, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 500 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Pamicon Comunicaciones, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 290/2017, de 22 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 133/2017, sobre impugnación de extinción de contrato temporal y reclamación de cantidad, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Pamicon Comunicaciones, Sociedad Limitada' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Pamicon Comunicaciones, Sociedad Limitada' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida que ha impugnado el recurso, en cuantía de 500 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1154 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.