Sentencia SOCIAL Nº 527/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 444/2022 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000527/2022

En Santander, a 01 de julio del 2022.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen. ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BSH Electrodomésticos España, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Según consta en autos se presentó demanda por D. Ambrosio, siendo demandada la empresa BSH Electrodomésticos España, S.A., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de marzo de 2022 (proc. 983/2021), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-D. Ambrosio ha venido prestando servicios para la empresa B.S.H. ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA S.A. mediante los siguientes contratos -donde se reconoce 'aun tratándose de la actividad normal de la empresa'-, teniendo reconocida la categoría profesional de Grupo 5 nivel B y un salario de 78,56 €/día:

2º.-A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa BSH Electrodomésticos España S.A, para el periodo 2019-2023 -BOC 7/9/20- , cuyo artículo 4-1 dispone:

'4.1.- RECURSOS Y CONTRATACION

Será competencia exclusiva de la Dirección definir los medios a utilizar para la realización del trabajo con aplicación de recursos ajenos (outsourcing, contratos de puesta a disposición, etc.) o propios, determinando en este caso el modelo de contrato a utilizar para el personal de nuevo ingreso, temporal o fijo, conforme a las modalidades legales existentes en cada momento.

Al recurrir a medios ajenos para la realización de trabajos o la prestación de servicios dentro o fuera de la Planta, si estos se realizan o prestan dentro de las instalaciones, no podrán tener incidencia negativa en la saturación de la plantilla, informándose en estos casos a la Representación Social sin que dicha información tenga carácter vinculante sea en el sentido de aceptación como en el de rechazo.

La contratación del personal es, en todo caso, facultad de la Dirección de la Empresa. Sin perjuicio de esta potestad, en cumplimiento de los derechos de información y consulta recogidos en el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores , se informara mensualmente al Comité de Empresa de la política de empleo y contratación que siga la Dirección, así como de las previsiones de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de estos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación

En el uso de los diferentes modelos contractuales las partes se remiten a la legislación vigente en cada momento. Si bien. tanto haciendo uso de la potestad que se da a la negociación colectiva en materia de contratación, como siendo voluntad de las partes reflejar ciertas prácticas que vienen siendo habituales en el centra en esta materia, se establece lo siguiente:

Obra y servicio. A efectos de la duración máxima de los contratos de duración determinada previstos en el Art. 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores (Contrato de Obra y Servicio), será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria

Siderometalúrgica aplicable a Cantabria vigente en cada momento o norma que lo sustituya, siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en la norma legal citada.

Interinidad. Se celebrará a jornada completa, excepto cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten el derecho reconocido en el artículo 37, apartados 4 y 5, del E.T., o en aquellos otros supuestos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido.

El contrato se extinguirá, previa denuncia de cualquiera de las partes, cuando se produzca la reincorporación del trabajador sustituido, o el vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación, incluyendo los plazos máximos legales de situación de incapacidad temporal, entendiéndose como dicho plazo el de la fecha de resolución final del Instituto Nacional de la Seguridad Social, o la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

Un mismo trabajador podrá estar vinculado con la Empresa en virtud de dos contratos de interinidad a tiempo parcial, o de uno de interinidad y otro de circunstancias de la producción o indefinido, también a tiempo parcial, al no hallarse prohibida esta contratación plural, pero siempre que, en cómputo global, incluyendo el pacto de horas complementarias y voluntarias de ambos, no se supere la jornada ordinaria y exista compatibilidad horaria.

Cuando se concierte a tiempo parcial, los trabajadores estarán sujetos a los turnos de contratos a tiempo parcial establecidos en la cláusula 7.2 del Convenio Tiempos Parciales. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido, o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación.

En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al ario contratadas, siempre que la jornada total a realizar sea inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

Se establece que la distribución de las horas contratadas, en función de la facultad que la legislación vigente otorga a la negociación colectiva, se podrá hacer tanto en jornadas completas como parciales, estando sujetas a los tumos de contratos a tiempo parcial recogidos en la cláusula 7.2 del Convenio, incluido el turno especial de fines de semana.

Igualmente, se acuerda que las horas complementarias. cuya realización, por haberse pactado expresamente así, puede ser requerida por la Empresa, no podrán exceder el 40% de las horas ordinarias contratadas. No obstante, siempre que no contravenga disposiciones normativas de jerarquía superior y lo acuerden expresamente la representación de la dirección y la de los trabajadores, el limite se podrá ampliar hasta el 60% de las horas ordinarias contratadas.

De la misma forma, para los contratos indefinidos a tiempo parcial, se acuerda que las horas complementarias de carácter voluntario que la Empresa, en cualquier momento, podrá ofrecer al trabajador. puedan alcanzar hasta el 30% de las horas ordinarias contratadas.

Los días, turnos y horarios para la realización de las horas complementarias y voluntarias pactadas se ajustarán también a los turnos de contratos a tiempo parcial recogidos en este Convenio, y se comunicarán al trabajador con una antelación mínima de 3 días; si bien, en situaciones de urgencia (circunstancia definida en el Reglamento de Flexibilidad del Convenio), estos se podrán variar notificándolo con 12 horas de anticipación. No será necesario este preaviso cuando surja la situación de urgencia estando el trabajador presente en el centro de trabajo y, previa consulta, este acepte voluntariamente la variación de horarios para la realización de las horas complementarias.

Los trabajadores contratados indefinidamente a tiempo parcial tendrán preferencia en la contratación para cubrir vacantes a tiempo completo del mismo grupo profesional si lo solicitan expresamente. La denegación de dicha solicitud, en su caso, deberá ser notificada por la Empresa por escrito y de manera motivada.

Contrato de Relevo y Jubilación Parcial. Estará subordinado al mutuo acuerdo entre las partes y a las condiciones fijadas en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .

Como excepción a lo anterior, aquellos trabajadores que durante los años 2019 a 2022, ambos incluidos, cumplan las condiciones recogidas en el artículo 1 del Real Decreto Ley 20/2018 de 7 de diciembre de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de industria y el comercio en España en materia de jubilación parcial, podrán acceder a la misma si lo solicitan expresamente y bajo las condiciones legales recogidas en el mismo, realizando la empresa el pertinente contrato de relevo.

Circunstancias de la producción o del mercado. Para afrontar las necesidades de producción motivadas por eventualidades del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, se recurrirá a la contratación temporal, a jornada completa o parcial, regulada en el artículo 15.1.b del Estatuto de v los Trabajadores. A efectos de la duración máxima de estos contratos de duración determinada, será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Cantabria vigente en cada momento, o norma que lo sustituya, siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en el E.T.

Por otro lado, se establece que, cuando las circunstancias de la producción así lo exijan, se podrá utilizar esta modalidad de contratación de duración determinada, a tiempo parcial, para completar la jornada dejada vacante por un trabajador con reducción de jornada, quedando subordinado este contrato a los turnos y horarios dejados vacantes por dicho trabajador sin perjuicio del pacto de horas complementarias previsto en este convenio.

Disposición final sobre los modelos de contratación. La inclusión de estas modalidades contractuales no se entenderá como limitación al resto de modalidades contractuales existentes en cada momento. De la misma manera, tampoco se entenderá como una medida de exclusión o de limitación en la utilización de los contratos de puesta a disposición a través de ETT's, el hecho de que la forma de contratación tradicional y habitual en la empresa sea la efectuada directamente entre BSH y el trabajador.

Bolsa de Empleo. Una vez que un trabajador haya prestado servicios en el centro de trabajo, ya sea mediante contratación directa o contrato de puesta a disposición a través de empresas de trabajo temporal, durante un periodo acumulado no inferior a 3 meses, la Dirección determinará si dicho trabajador será incluido o no en la bolsa de empleo.

La Empresa, cuando precise realizar contrataciones en las modalidades reguladas en la presente clausula (obra o servicio, interinidad, tiempo parcial, relevo y temporal por circunstancias del mercado) recurrirá a los trabajadores de la bolsa de empleo. Y los criterios de prioridad a tener en cuenta para la formalización de los contratos, temporales o indefinidos, con los trabajadores de la bolsa de empleo serán, por este orden: las necesidades de empleo en oficinas o en producción, la evaluación del desempeño, la cualificación y formación, y la vinculación o presencia acumulada en la empresa; sin perjuicio de las disposiciones y recomendaciones que en esta materia contemple el Plan de Igualdad de la empresa.

En función de los volúmenes de producción de la fábrica, la Dirección valorará y decidirá si realizar o no nuevas contrataciones indefinidas.'(F. 161 y ss.)

3º.-Con amparo en el precepto anterior, la empresa ha contratado, directamente o a través de E.T.T., a las personas que le ha interesado -para no superar determinados períodos contractuales, u otras circunstancias-, sin un orden vinculante. (Testifical Sr. Daniel)

4º.-El día 2-12-20 la ITSS giró visita a la empresa en virtud de denuncia de CC.OO. por utilización abusiva y fraudulenta de la contratación temporal, eligiéndose en el examen el caso del actor. (No controvertido)

5º.-Con fecha de 22-12-20 finalizó el último contrato temporal del actor, no habiendo vuelto a ser contratado. (No controvertido)

6º.-Finalmente la ITSS levantó Acta en fecha 7-10-21, con el siguiente contenido:

'En cumplimiento de la O. S. 39/0000089/20 y expediente de referencia, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe, en uso de las facultades que le otorga la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informa lo siguiente:

El día 2 de diciembre de 2020, se realizó visita inspectora al centro de trabajo que la empresa BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA S.A. (BSH) (CIF: A28893550) tiene situado en la calle Eduardo Gracia Del Río n° 30 de Santander, al efecto de realizar, entre otras, determinadas comprobaciones en materia laboral. La visita se realizó en compañía de Evangelina, responsable de administración de personal y de Daniel, operario de montaje, el cual es además secretario general de la sección sindical del sindicato CCOO y miembro del comité de empresa.

En el transcurso de la visita fueron tratados asuntos relacionados con la contratación temporal de trabajadores en la empresa.

El día 3 de diciembre de 2021 fue remitida a la empresa, a través de medios telemáticos, citación para la aportación de documentación en materia laboral.

El día 14 de diciembre de 2021 la empresa remitió, a través de medios telemáticos, la documentación requerida.

A requerimiento del actuante, realizado a través de medios telemáticos, el día 12 de marzo de 2021, fueron remitidas por la empresa, a través de la misma vía, documentación e información complementaria con fechas de 19 de marzo y 21 de abril de 2021.

El día 7 de mayo de 2021 se realizó nueva visita inspectora al centro de trabajo de la empresa en la calle Eduardo García Del Río n° 30 de Santander, al efecto de realizar comprobaciones complementarias relacionadas con la contratación temporal de trabajadores en la empresa.

Durante la visita se mantuvo reunión conjunta con Evangelina y con Hilario, presidente del Comité de empresa. Además, se accedió a la zona de producción del centra de trabajo, pudiendo identificar a Julia, jefa de producción, Ismael, operario de línea de montaje. Jacinto, montaje y Joaquín, pre montaje.

Finalizada la visita se dejó citación para que la empresa remitiese documentación relacionada con la actuación inspectora, la cual fue remitida. a través de medios telemáticos el 19 de mayo de 2021.

La documentación aportada por la empresa fue la siguiente: contratos de trabajo de la siguiente relación de trabajadores Ambrosio, Nicanor, Obdulio, Pedro, Prudencio, Ramón, Ismael, Jacinto y Joaquín, informe de datos sobre temporalidad de contratación en la empresa (indicando número de trabajadores con contratos a través de ETTs, contratos temporales e indefinidos), relación de trabajadores con contratos temporales que han sido transformados en indefinidos durante 2020 y 2021. justificación, aclaración y precisión de las causas de una relación de contratos.

Aunque la empresa fue requerida para aportar los bonos de trabajo de determinados turnos o departamentos, al efecto de poder comprobar que tareas realizaron varios de los trabajadores que habían sido contratados temporalmente, aquellos no fueron aportados. La empresa certificó en marzo de 2021 lo siguiente: 'En cuanto a los bonos de trabajo que reclama, no disponemos de esta información por exceder el período de un año exigido de custodia ya que corresponden al 2019'. El día de la visita del 7 de mayo fueron requeridos los bonos de trabajo de los trabajadores temporales identificados en la visita -referidos, por tanto, a periodos del último año-, indicando la representante de la empresa que los bonos de trabajo habían desaparecido con el antiguo Convenio Colectivo y que se utilizaban para pagar la prima de producción.

Examinada la documentación aportada se ha podido comprobar lo siguiente:

Respecto al trabajador Ambrosio ha estado contratado temporalmente por la empresa en los siguientes periodos: desde 06/09/2010 hasta el 29/10/2010 con un contrato de obra a tiempo completo (401), desde el 02/11/2010 hasta el 23/12/2010 con un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo (402), desde el 27/01/2011 hasta el 15/04/2011 con un 402, desde 25/04/2011 hasta el 22/05/2012 con un contrato de interinidad a tiempo completo (410), desde el 13/08/2012 hasta el 28/09/2012 con un 402, desde el 01/10/2012 hasta el 30/11/2012 con un 402. desde el 03/12/2012 hasta el 21/12/2012 con un 402, desde el 03/01/2013 hasta el 31/01/2013 con un 402, desde el 11/03/2013 hasta el 27/03/2013 con un 402, desde el 09/04/2013 hasta el 12/04/2013 con un 402, desde el 15/04/2013 hasta el 19/04/2013 con un 402, el 26/04/2013 con un 402, el 22/05/2013 con un 402, el 07/06/2013 con un 402, desde el 17/06/2013 hasta el 18/06/2013 con un 402, desde el 24/06/2013 hasta el 24/07/2013 con un 402, desde el 05/08/2013 hasta el 29/08/2013 con un 402, desde el 02/09/2013 hasta el 27/09/2013 con un 402, desde el 30/09/2013 hasta el 31/10/2013 con un 402, desde el 19/11/2013 hasta el 22/11/2013 con un 410, desde el 02/12/2013 hasta el 20/12/2013 con un 410, desde el 22/01/2014 hasta el 28/02/2014 con un 410, desde el 06/03/2014 hasta el 12/03/2014 con un 410, desde el 28/03/2014 hasta el 23/05/2014 con un 410, desde el 06/06/2014 hasta el 21/12/2014 con un 402, desde el 10/08/2015 hasta el 30/08/2015 con un 402, desde el 03/09/2015 hasta el 31/10/2015 con un 402, desde el 16/11/2015 hasta el 20/12/2015 con un 402, desde el 18/01/2016 hasta el 14/02/2016 con un 402, desde el 29/02/2016 hasta el 23/03/2016 con un 402, desde el 04/04/2016 hasta el 17/04/2016 con un 402. Desde el 02/05/2016 hasta el 24/07/2016 con un 402, desde el 01/08/2016 hasta el 30/09/2016 con un 402, desde el 07/11/2016 hasta el 05/12/2016 con un 410, desde el 26/01/2017 hasta el 03/02/2017 con un 410, desde el 01/06/2017 hasta el 29/10/2017 con un 402, desde el 27/1/2017 hasta el 22/12/2017 con un 402, desde el 05/02/2018 hasta el 11/03/2018 con un 402, desde el 20/02/2019 hasta el 17/03/2019 con un 402, desde el 20/03/2019 hasta el 07/04/2019 con un 402, desde el 07/10/2019 hasta el 20/12/2019 con un 402, desde el 07/01/2020 hasta el 15/03/2020 con un 402, desde el 29/06/2020 hasta el 26/07/2020 con un 402 y desde el 10/08/2020 hasta el 22/12/2020 con un 402.

Por tanto, el trabajador en su relación con la empresa ha celebrado un total de 35 contratos eventuales por circunstancias de la producción.

Respecto al trabajador Prudencio ha estado contratado temporalmente o prestando servicios en la empresa en los siguientes periodos con las siguientes modalidades contractuales: desde el 12/06/2017 hasta el 14/06/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 15/06/2017 hasta el 16/06/2017 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 19/06/2017 hasta el03/07/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 04/07/2017 hasta el 05/07/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 07/07/2017 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 10/07/2017 hasta el 16/07/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 07/08/2017 hasta el 13/08/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A.E.T.T., desde el 16/08/2017 hasta el 10/09/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 11/09/2017 hasta el 14/09/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 18/09/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 21/09/2017 hasta el 22/09/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T.. desde el 25/09/2017 hasta el 30/09/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 02/10/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 3/10/2017 hasta el 08/10/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 09/10/2017 hasta el 11/10/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T. desde el 18/10/2017 hasta el 20/10/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., los días 23, 25, 31 del 10/2017 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 03/11/2017 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S,A. E.T.T., desde el 06/11/2017 hasta el 07/11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., los días 8, 10, 14 del 11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T.. desde el 15/11/2017 hasta el 20/11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 21/11/2017 hasta el 22/11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 24/11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 27/11/2017 hasta el 29/11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 30/11/2017 hasta el 01/12/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 05/12/2017 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 11/12/2017 hasta el 12/12/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 14/12/2017 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 19/12/2017 hasta el 20/12/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T.. desde el 21/12/2017 hasta el 22/12/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 11/01/2018 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 16/01/2018 hasta el 18/01/2018 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 19/01/2018 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 23/01/2018 hasta el 24/01/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T.. el 25 y el 29 01/2018 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 05/02/2018 hasta el 08/02/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 09/02/2018 hasta el 16/02/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 19/02/2018 hasta el 25/02/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 26/02/2018 hasta el 27/02/2018 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 01/03/2018 hasta el 02/03/2018 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 05 y 09 03/2018 con contratos 402 y 502 respectivamente cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 14/05/2018 hasta el 27/05/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 28/05/2018 hasta el 08/07/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 09/07/2018 hasta el 19/08/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 20/08/2018 hasta el 31/08/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 01/09/2018 hasta el 31/10/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 01/11/2018 hasta el 31/12/2018 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 09 y el 11 de 01/2019 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 14/01/2019 hasta el 17/01/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 18/01/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 21/01/2019 hasta el 27/01/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 28/01/2019 hasta el 31/01/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 04/02/2019 hasta el 03/03/2019 con un 402 en la empresa BSH, desde el 19/08/2019 hasta el 12/02/2021 con un 410 en la empresa BSH, desde el 03/05/2021 hasta el 18/07/2021 con un 402 en la empresa BSH y permaneciendo actualmente de alta desde el 04/08/2021 con un contrato 402.

Habiendo celebrado, por tanto, un total de 61 contratos eventuales, a través de la ETT o directamente con BSH. Respecto al trabajador Nicanor (NIF: NUM000) ha estado contratado temporalmente prestando servicios en la empresa en los siguientes periodos con las siguientes modalidades contractuales: el 11/11/2016 con un contrato 402 cedido por la empresa Randslad Empleo S.A. E.T.T., desde el 14/11/2016 hasta el 20/11/2016 con un contrato 402 cedido por la empresa Randslad Empleo S.A E.T.T., desde el 21/11/2016 hasta el 04/12/2016 con un contrato 402 cedido por la empresa Randslad Empleo S.A E.T.T., desde el 05/12/2016 hasta el 18/12/2016 con un contrato 402 cedido por la empresa Randslad Empleo S.A. E.T.T., desde el 19/12/2016 hasta el 25/12/2016 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 16/01/2016 hasta el 29/01/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 30/01/2017 hasta el 12/02/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 16/02/2017 hasta el 26/02/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 27/02/2017 hasta el 05/03/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 06/03/2017 hasta el 12/03/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 13/03/2017 hasta el 19/03/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 20/03/2017 hasta el 02/04/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 05/04/2017 hasta el 12/04/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 24/04/2017 hasta el 30/04/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., el 03/05/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 11/05/2017 hasta el 12/05/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 17/05/2017 hasta el 21/05/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 22/05/2017 hasta el 28/05/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 29/05/2017 hasta el 04/06/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 05/06/2017 hasta el 11/06/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 12/06/2017 hasta el 18/06/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 19/06/2017 hasta el 02/07/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 03/07/2017 hasta el 09/07/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 10/07/2017 hasta el 16/07/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 17/07/2017 hasta el 23/07/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 01/08/2017 hasta el 13/08/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 14/08/2017 hasta el 20/08/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A

E.T.T., desde el 21/08/2017 hasta el 27/08/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., desde el 05/09/2017 hasta el 17/09/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 18/09/2017 hasta el 30/09/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S. A E.T.T., el 31/10/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 13/11/2017 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo SA E.T.T., el 15/11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo SA E.T.T., el 17 y el 23 del 11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 27/11/2017 hasta el 28/11/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 04/12/2017 hasta el 05/12/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 11/12/2017 hasta el 17/12/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 18/12/2017 hasta el 24/12/2017 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 28 y el 29/03 y el 01, 02, 03, 05, 08, 09, 15, 17, 29 y 30/04 del 2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 10/04/2019 hasta el 12/04/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A E.T.T., el 16/04 del 2019 con un contrato 502 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 04, 14, 21, 26 y 28 del 06/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 02, 08, 18 del 07/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 16/07/2019 hasta el 17/07/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 19 del 08/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 20/08/2019 hasta el 23/08/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 26/08/2019 hasta el 30/08/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 02/09/2019 hasta el 06/09/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 09/09/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 10/09/2019 hasta el 13/09/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 13/11/2019 hasta el 14/11/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., el 15, 20, 21, 22, 25 y 26 del 11/2019 con un contrato 402 cedido por la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T., desde el 02/12/2019 hasta el 20/12/2019 con un contrato 402 con BSH, desde el 02/03/2020 hasta el 15/03/2020 con un 402, desde el 25/06/2020 hasta el 26/07/2020 con un 402, desde el 10/08/2020 hasta el 16/08/2020 con un 402, desde el 24/08/2020 hasta el 22/12/2020, con un 402, desde el 04/01/2020 hasta el 30/03/2020 con un 402 y desde el 19/04/2021 hasta el 30/05/2021 con un 402.

Habiendo celebrado, por tanto, un total de 82 contratos eventuales, a través de la ETT o directamente con BSH. Lo anterior pone de manifiesto que, en los casos analizados, los contratos eventuales celebrados con los trabajadores para cubrir los presuntos incrementos de trabajo o acumulación de tareas, no se producen de manera transitoria o circunstancial, sino de una manera habitual permanente en el tiempo, repitiéndose ano tras año las contrataciones con los mismos trabajadores a través de la indicada modalidad contractual.

Por otro lado, la empresa fue requerida para que justificase la temporalidad de algunos de los contratos aportados, así en el caso del contrato celebrado con el trabajador Ambrosio (402) de fecha de 20/07/20 (motivo contratación: formación para vacaciones). La justificación de la empresa para la celebración del contrato fue la siguiente: 'Con fecha 20/07/2020, sí que se contrató al citado trabajador con la modalidad de contrato eventual por acumulación de tareas, código 402, con fecha de finalización prevista el 26/07/2020. Del 20 al 24 de Julio, se comenzó con el primer turno do vacaciones de la plantilla fija. La fábrica trabajo en turno de tardo para dar servicio a dos cadenas de montaje. Fue necesaria la contratación y formación de personal. Por otro lado, el convenio colectivo de aplicación para el centro de trabajo del trabajador, Fabrica de Santander de BSH, código de convenio NUM001, publicado en el BOC de Cantabria de 7 de septiembre 2020, establece en su artículo 4.1. sobre contratación: 'Circunstancias de la producción o del mercado. Para afrontar las necesidades de producción motivadas por eventualidades del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, se recurrirá a la contratación temporal, a jornada completa o parcial, regulada en el artículo 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores . A efectos de la duración máxima de estos contratos de duración determinada, será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Cantabria vigente en cada momento, o norma que lo sustituya, siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en el E.T. Y el convenio sectorial de aplicación, convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Cantabria para los años 2013 a 2016, publicado en el BO de Cantabria el 15 de abril de 2014, establece en su artículo 41 sobre modalidades de contratación: 'Los contratos eventuales por circunstancias de producción podrán tener una duración máxima de 12 meses en un periodo de referencia de 18'.

Por lo que el contrato eventual en este caso podría tener una duración de 12 meses.'

A la vista de lo anterior queda acreditado que la empresa contrato en este supuesto al trabajador para cubrir vacaciones de la plantilla fija. sin precisar además a los trabajadores y los periodos concretos de vacaciones y/o permisos sustituidos. Al respecto cabe indicar que no es posible la utilización del contrato eventual para sustituir a trabajadores de vacaciones, debiendo ser utilizado como regia general el contrato indefinido, permitiendo su temporalidad únicamente en casos excepcionales tasados en la ley. y el disfrute de las vacaciones de la plantilla no es algo excepcional, sino que forma parte del desarrollo normal del contrato de trabajo y de la previsión organizativa de la empresa ( STS 30 de octubre de 2019 y STS 10 de noviembre de 2020 ). Entre los contratos requeridos, se constata la existencia de otros contratos en los que concurre la misma situación a la descrita como ocurre en el contrato eventual celebrado con Nicanor del 20 al 26 de 07/2020 con causa del contrato 'formación para vacaciones', el eventual celebrado con el trabajador Ramón del 20 al 26 de 07/2020 con causa del contrato 'formación para vacaciones' y el eventual de puesta a disposición con la empresa Randstad Empleo S.A. E.T.T. del trabajador Prudencio del 09/01/2019 en el que consta que la motivación del contrato la de 'Cubrir ausencias temporales de personal'.

Solicitada la justificación del contrato celebrado con Ambrosio (402) de fecha de 01/12/19 (motivo contratación: turno de noche en SV). La justificación de la empresa para la celebración del contrato fue la siguiente: 'Con fecha 01/12/2019, sí que se contrató al citado trabajador con la modalidad de contrato eventual por acumulación de tareas, código 402, con fecha de finalización prevista el 15/12/2019. Según los pedidos y el tipo de producto requería más demanda de productos con grifo denominado internamente SV (step valve) y se pusieron más tumos de trabajo en montaje. Por otro lado, el convenio colectivo de aplicación para el centro de trabajo del trabajador, Fábrica de Santander de BSH, código de convenio NUM001, publicado en el BOC de Cantabria de 7 de septiembre 2020, establece en su artículo 4.1. sobre contratación: 'Circunstancias de la producción o del mercado. Para afrontar las necesidades de producción motivadas por eventualidades del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, se recurrirá a la contratación temporal, a jornada completa o parcial, regulada en el artículo 15.1.b del Estatuto de los Trabajadores . A efectos de la duración máxima de estos contratos de duración determinada, será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Cantabria vigente en cada momento, o norma que lo sustituya, siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en el E.T. Y el convenio sectorial de aplicación, convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Cantabria para los arios 2013 a 2016, publicado en el BO de Cantabria el 15 de abril de 2014, establece en su artículo 41 sobre modalidades de contratación: 'Los contratos eventuales por circunstancias de producción podrán tener una duración máxima de 12 meses en un periodo de referencia de 18' Por lo que el contrato eventual en este caso podría tenor una duración de 12 meses.

A la vista de la justificación de la empresa en relación al indicado contrato y dado que la prueba sobre la naturaleza temporal del contrato le corresponde al empresario (véase STSJ País Vasco 23-052000), cabe señalar que la empresa no ha acreditado suficientemente la temporalidad del citado contrato, puesto que se ha limitado a referir que existía una mayor demanda de un tipo de productos, aunque sin aportar prueba alguna que lo justifique.

Solicitada la justificación del contrato celebrado con Ambrosio (402) de fecha de 14/10/19 (motivo contratación: turno de noche en Distevi), la justificación de la empresa para la celebración del contrato fue la siguiente: 'Con fecha 14/10/2019, sí que se contrató al citado trabajador con la modalidad de contrato eventual por acumulación de tareas, código 402, con fecha de finalización prevista el 31/10/2019 Según los pedidos y el tipo de producto so incrementaba la demanda de productos de cristal templado. En esta situación se hará necesaria la contratación temporal para la máquina Distevi que es la instalación diseñada para el pegado de cristales entre otras cosas. Por otro lado, el convenio colectivo de aplicación para el centro de trabajo del trabajador, Fabrica de Santander de BSH, código do convenio NUM001, publicado en el BOC de Cantabria de 7 de septiembre 2020, establece en su artículo 4.1. sobre contratación: 'Circunstancias de la producción o del mercado. Para afrontar las necesidades de producción motivadas por eventualidades del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, se recurrirá a la contratación temporal, a jornada completa o parcial, regulada en el artículo 15.1. b del Estatuto de los Trabajadores . A efectos de la duración máxima de estos contratos de duración determinada, será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Cantabria vigente en cada momento, o norma que lo sustituya, siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en el E.T. Y el convenio sectorial de aplicación, convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Cantabria para los arios 2013 a 2016, publicado en el BO de Cantabria el 15 de abril de 2014, establece en su artículo 41 sobre modalidades de contratación: 'Los contratos eventuales por circunstancias de producción podrán tenor una duración máxima de 12 meses en un periodo de referencia de 18'. Por lo que el contrato eventual en este caso podría tener una duración de 12 meses.'

A la vista de la justificación de la empresa en relación al indicado contrato, tampoco la empresa ha acreditado suficientemente la temporalidad del citado contrato, puesto que se ha limitado a referir que existía una mayor demanda de productos. aunque sin aportar prueba alguna que lo justifique.

Solicitada la justificación del contrato celebrado con Ambrosio (402) de fecha de 20/02/19 (motivo contratación: ensayos vida proyecto USA), la justificación de la empresa para la celebración del contrato fue la siguiente: 'Con fecha 20/02/2019, sí que se contrató al citado trabajador con la modalidad de contrato eventual por acumulación de tareas, código 402, con fecha de finalización prevista el 17/03/2019. Se contrató al Sr. Ambrosio para cubrir el puesto de una persona que producción cedió a calidad para hacer los ensayos vida del proyecto USA. Es por ello que la duración estimada de fin de contrato es la correspondiente a la duración teórica de dichos ensayos. Por otro lado, el convenio colectivo de aplicación para el centro de trabajo del trabajador, Fábrica de Santander de BSH, código de convenio NUM001, publicado en el BOC de Cantabria de 7 de septiembre 2020, establece en su artículo 4.1 sobre contratación: 'Circunstancias de la producción o del mercado. Para afrontar las necesidades de producción motivadas por eventualidades del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, se recurrirá a la contratación temporal, a jomada completa o parcial, regulada en el artículo 15.1. b del Estatuto de los Trabajadores . A efectos de la duración máxima de estos contratos de duración determinada, será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Cantabria vigente en cada momento, o norma que lo sustituya, siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en el E.T. Y el convenio sectorial de aplicación, convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Cantabria para los años 2013 a 2016, publicado en el BO de Cantabria el 15 de abril de 2014, establece en su artículo 41 sobre modalidades de contratación: 'Los contratos eventuales por circunstancias de producción podrán tener una duración máxima de 12 meses en un periodo de referencia de 18'. Por lo que el contrato eventual en este caso podría tener una duración de 12 meses.'

En cuanto a la causa y la justificación de la empresa en relación al indicado contrato, indicar que el motivo recogido en el contrato no identificó con precisión y claridad la causa o circunstancia que la justificaba, pues la verdadera causa fue la de cubrir el puesto en producción de un trabajador que pasó a otro departamento, careciendo la verdadera causa de una motivación basada en el exceso de pedidos o la acumulación de tareas temporal.

Solicitada la justificación del contrato celebrado con Nicanor (402) de fecha de 02/12/19 (motivo contratación: turno de noche en SV). la justificación de la empresa para la celebración del contrato fue la siguiente: 'Con fecha 02/12/2019, sí que se contrató al citado trabajador con la modalidad de contrato eventual por acumulación de tareas. código 402, con fecha de finalización prevista el 15/12/2019. Al igual que lo arriba indicado. Según los pedidos y el tipo de producto requería más demanda de productos con grifo SV y se pusieron más turnos de trabajo en montaje para poder atender a la demanda y evitar roturas de stock en el mercado. Por otro lado, el convenio colectivo do aplicación para el centro de trabajo del trabajador. Fábrica de Santander de BSH. código do convenio NUM001. publicado en el BOC do Cantabria de 7 de septiembre 2020. establece en su artículo 4.1. sobre contratación: 'Circunstancias de la producción o del mercado. Para afrontar las necesidades do producción motivadas por eventualidades del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, se recurrirá a la contratación temporal, a jornada completa o parcial, regulada en el artículo 15.1. b del Estatuto de los Trabajadores . A efectos do la duración máxima de estos contratos de duración determinada, será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Cantabria vigente en cada momento, o norma que lo sustituya, siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en el E T. Y el convenio sectorial de aplicación, convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Cantabria para los años 2013 a 2016, publicado en el BO de Cantabria el 15 de abril de 2014, establece en su artículo 41 sobre modalidades de contratación: 'Los contratos eventuales por circunstancias de producción podrán tener una duración máxima de 12 meses en un periodo de referencia de 18'. Por lo que el contrato eventual en este caso podría tener una duración de 12 meses.'

A la vista de la justificación de la empresa en relación al indicado contrato, tampoco la empresa ha acreditado suficientemente la temporalidad del citado contrato, puesto que se ha limitado a referir que existía una mayor demanda de productos, aunque sin aportar prueba alguna que lo justifique.

Solicitada la justificación del contrato de Ramón (402) de fecha de 08/10/19 (motivo contratación turno de noche en tubería), la justificación de la empresa para la celebración del contrato fue la siguiente: 'Con fecha 08/10/2019, sí que se contrató al citado trabajador con la modalidad de contrato eventual por acumulación de tareas, código 402, con fecha de finalización prevista el 20/10/2019 La semana 42 comienza un turno de noche en la cadena de montaje runner 2 por lo que hay que aumentar las coberturas de tubería que es una sección previa que suministra a las cadenas de montaje. Por otro lado, el convenio colectivo de aplicación para el centro de trabajo del trabajador, Fábrica de Santander de BSH, código de convenio NUM001, publicado en el BOC de Cantabria do 7 de septiembre 2020, establece en su artículo 4.1. sobre contratación: 'Circunstancias de la producción o del mercado. Para afrontar las necesidades de producción motivadas por eventualidades del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos. se recurrirá a la contratación temporal, a jornada completa o parcial, regulada en el artículo 15.1. b del Estatuto de los Trabajadores . A efectos de la duración máxima de estos contratos de duración determinada, será de aplicación lo preceptuado en el Convenio del sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad de Cantabria vigente en cada momento, o norma que lo sustituya. siempre y cuando suponga una ampliación de los plazos previstos en el E.T. Y el convenio sectorial de aplicación. convenio colectivo del sector Industria Siderometalúrgica de Cantabria para los años 2013 a 2016, publicado en el BO de Cantabria el 15 de abril do 2014, establece en su artículo 41 sobre modalidades de contratación: 'Los contratos eventuales por circunstancias de producción podrán tener una duración máxima de 12 meses en un periodo de referencia de 18'. Por lo que el contrato eventual en este caso podría tener una duración de 12 meses.'

A la vista de la justificación de la empresa en relación al indicado contrato, tampoco la empresa ha acreditado suficientemente la temporalidad del citado contrato, puesto que se ha limitado a referir que hubo que aumentar la cobertura de tubería, al comenzar un turno de noche, aunque sin aportar prueba alguna que lo justifique.

Durante la visita del día 7 de mayo de 2021, el trabajador Ismael, operario de montaje, se encontraba realizando su trabajo en la sección de montaje de cocinas, concretamente en la línea denominada runner 4 a la que llevaba asignado aproximadamente 2 meses y, ocasionalmente, en la línea runner 3, realizando los mismos trabajos.

Entre otros, consta que el trabajador Ismael ha estado contratado con los siguientes contratos contrato 402 desde el 18/01 hasta el 28/02 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'aumento aparatos blanco perla', contrato 402 desde el 01 hasta el 30/03 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'aumento de fabricación del vib pbh6a6b90a por aumento de pedidos de Australia', contrato 402 desde el 15 hasta el 25/04 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'lanzamiento del vib ppp6a6b20z para Sudáfrica', contrato 402 desde el 26 hasta el 30/04 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'acción de ventas vib pacs7a5b90y para Israel', contrato 402 desde el 01 hasta el 09/05 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'pilotos del codo de aluminio para nueva normativa'. Añadir que la empresa certificó a fecha de 19/05/2021 que el trabajador había tenido 15 contratos temporales.

Por tanto y la vista de lo anterior, en el momento de la visita, la empresa no justificó la contratación temporal del trabajador ya que no consta que este estuviese prestando servicios, durante al menos los 2 meses anteriores en las actividades circunstancialmente intensificadas expresadas en los contratos, realizando tareas en una línea de montaje que no revestían eventualidad y que forman parte del normal proceso productivo de la empresa.

También durante la visita del 7 de mayo se identificó a Joaquín, situado en el puesto de premontaje, el cual indico que rotaba por varios puestos como son tuberías, limpieza de cristales (IHS) y en Distevi (se pegan embellecedores al cristal). También añadió que, en los puestos de las líneas indicadas, hacia el mismo trabajo que trabajadores que son fijos en la empresa. También refirió que llevaba haciendo las mismas tareas desde aproximadamente el 19 de abril de 2021.

Entre otros, consta que el trabajador Joaquín ha estado contratado con los siguientes contratos: contrato 402 desde el 19 hasta el 25/04 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'aumento de producción del vib pnh6b6610i de la India tras certificación en el país', contrato 402 desde el 26 hasta el 30/04 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'acción de ventas vib pacs7a5b90y para Israel', contrato 402 desde el 1 hasta el 09/05 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'pilotos del codo de aluminio para nueva normativa'. Añadir que la empresa certificó a fecha de 19/05/2021 que el trabajador había tenido 24 contratos temporales.

Por tanto y la vista de lo anterior, en el momento de la visita, la empresa no justificó la contratación temporal del trabajador, ya que no consta que este estuviese prestando servicios, desde el 19/04/21, en las actividades circunstancialmente intensificadas expresadas en los contratos, realizando tareas en unas líneas que no revestían eventualidad y que forman parte del normal proceso productivo de la empresa.

En cuanto al trabajador Jacinto, también identificado en la visita de 7 de mayo, el mismo estaba prestando servicios en montaje, indicando que suele rotar por varios puestos por motivos de ergonomía, realizando, entre otras tareas, la de ajuste de grifos, en graseras, instalación eléctrica (...). Según refirió llevaba haciendo y rotando por los mismos puestos durante los últimos 6 meses.

Entre otros, consta que el trabajador Jacinto ha estado contratado con los siguientes contratos: contrato 402 desde el 04 hasta el 17/01 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'aumento de producción t27da79n0', contrato 402 desde el 18/01 hasta el 28/02 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'aumento aparatos blanco perla', contrato 402 desde el 01 hasta el 30/03 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'aumento de fabricación del vib pbh6a6b90a por aumento de pedidos de Australia', contrato 402 desde el 19 hasta el 25/04 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'aumento de producción del vib pnh6b6b10i de la India tras certificación en el país', contrato 402 desde el 26 hasta el 30/04 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'acción de ventas vib pacs7a6b90y para Israel', contrato 402 desde el 01 hasta el 09/05 de 2021 en el que consta como causa del mismo 'pilotos del codo de aluminio para nueva normativa'. Añadir que la empresa certificó a fecha de 19/05/2021 que el trabajador había tenido 35 contratos temporales.

Por tanto y la vista de lo anterior, en el momento de la visita, la empresa no justificó la contratación temporal del trabajador, ya que no consta que este estuviese prestando servicios, desde al menos el 19/04/21 en las actividades circunstancialmente intensificadas expresadas en los contratos, realizando tareas en unas líneas que no revestían eventualidad y que forman parte del normal proceso productivo de la empresa.

Por ultimo cabe señalar que examinadas las causas de algunos de los contratos eventuales que la empresa celebra con los trabajadores requeridos, se observa que aquellas se repiten en el tiempo, siendo en ocasiones idénticas o similares, así a modo de ejemplo se pueden indicar algunas que se repiten en los contratos de distintos trabajadores en diferentes épocas de distintos años, como 'formación para vacaciones', 'incremento vib 'reparación aparatos de Marruecos', 'turno de noche en SV', 'incremento Turquía' entre otras.

Por tanto y conforme a todo lo anterior queda constatado que la empresa utilizó la modalidad contractual de eventual por circunstancias de la producción para finalidades no permitidas por las normas, como es para cubrir vacaciones de la plantilla de forma habitual, en ocasiones para el desempeño de tareas normales en la empresa que no revestían eventualidad o que se repiten periódicamente, sin que quedase acreditado que, en algunos de los casos indicados, los trabajadores estuviesen ocupados en la ejecución de las tareas que constan en los contratos, y sin que tampoco se acreditase la concurrencia de las circunstancias de mercado que figuran en algunos de aquellos, repitiéndose, en ocasiones, las contrataciones eventuales con los mismos trabajadores a lo largo de los años y reiterándose las causas recogidas en los contratos, lo que revela que la empresa destinó en algunos supuestos a los trabajadores eventuales a tareas no excepcionales ni coyunturales, sino a trabajados de carácter permanente, debiendo tener en cuenta que el mero hecho de recibir un pedido o suscribir una subcontratación no es por si sola una circunstancia excepcional.

En consecuencia, concurre una constancia objetiva de que el empleador ha utilizado desviadamente las normas sobre contratación temporal para la cobertura de un resultado antijurídico, concurriendo un fraude de ley en materia de contratación.

Los hechos descritos constituyen una infracción en materia de relaciones laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1 del Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8) y suponen la infracción de lo dispuesto en el artículo 15.1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , (BOE del 24) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 3.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (BOE de 08/01/1999), por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Como consecuencia de las actuaciones practicadas se precede a iniciar procedimiento administrativo sancionador, en materia laboral, mediante la extensión de acta de infracción calificada como grave.

Añadir que las actuaciones inspectoras comprobatorias se han dilatado por un periodo superior a nueve meses, al haberse desarrollado las mismas entre el 2 de diciembre de 2020, fecha de iniciode las actuaciones inspectoras a través de la visita inspectora y el 08 de octubre de 2021, fecha de la extensión del acta de infracción.

En el presente caso debe tomarse en consideración la resolución de 16 de junio de 2021 del Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la que se procedió a la ampliación de plazos en el ámbito de actuación y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia del incidente de ciberseguridad registrado el pasado 9 de junio de 2021 en el ámbito del citado Organismo (publicada en la Sede Electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social). Conforme a lo previsto por el artículo 32.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , mediante dicha resolución se ampliaron, por un periodo equivalente al de la duración de la incidencia técnica que impedía el normal funcionamiento de los sistemas y aplicaciones informáticas del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los plazos no vencidos a la fecha de su emisión, y en concrete el citado plazo de duración de las actuaciones comprobatorias de nueve meses anteriormente señalado.

Posteriormente, una vez solucionada la incidencia técnica precitada, el Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha dictado resolución con fecha 2 de septiembre de 2021 (publicada con fecha 3 de septiembre de 2021 en la Sede Electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social) mediante la cual ha hecho público el restablecimiento del normal funcionamiento de los sistemas y aplicaciones informáticas del citado Organismo Estatal a fecha 31 de agosto de 2021, estableciéndose en la misma que en el supuesto de plazos fijados en meses, la ampliación de plazos se entenderá por el total de días naturales comprendidos entre el 16 de junio y el 31 de agosto de 2021, ambos inclusive. Asimismo, dicha resolución establece que, en el supuesto de plazos fijados en días, la ampliación se entenderá por el total de días hábiles comprendidos entre el 16 de junio y el 31 de agosto 2021, ambos inclusive.

En consecuencia, tomando en consideración la ampliación de plazos producida conforme a la resolución de 16 de junio de 2021 del Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como la duración de la misma, en los términos previstos por la precitada resolución de 2 de septiembre de 2021 del Director del Organismo Estatal, debe concluirse que en el presente caso aún no ha expirado el plazo de nueve meses durante el cual se pueden producir las actuaciones inspectoras comprobatorias, y en consecuencia precede la extensión del acta de infracción.

Se informa a los efectos oportunos.' (F. 72 y ss.)

7º.-Notificada el Acta al Sr. Daniel -como representante de la sección sindical de CC.OO.-, y solicitadas explicaciones a la empresa por éste, el Sr. Daniel transmitió al Sr. Ambrosio en fecha 8-11-21 que la intención de la empresa era no volverlo a contratar ya, por lo que el Sr. Ambrosio presentó papeleta de conciliación en fecha 26-11-21, celebrándose el acto en el ORECLA en fecha 14-12-21 con resultado 'sin avenencia'. (Testifical Sr. Daniel, f. 14)

8º.-El actor, que había estado asociado a CC.OO. y luego a U.G.T., lo está ahora en CC.OO., no ostentando, ni habiendo ostentado en el año anterior a la finalización de la prestación de servicios, cargo de representación legal o sindical.

TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Ambrosio contra BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A, y declarando la nulidad del despido operado en fecha 8-11-21 por vulneración de los derechos fundamentales, condenar a la empresa:

- a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación; y

- a indemnizar al demandante en la cantidad de 17.000 € por los daños morales y perjuicios sufridos.'.

CUARTO. -Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Controversia y objeto del recurso.

1.D. Ambrosio formuló demanda frente a la empresa BSH Electrodomésticos España, S.A. (en adelante BSH), en la que solicitaba: que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia de su despido, con derecho a una indemnización adicional de 20.000 euros por los daños morales sufridos. Alega la vulneración de la garantía de indemnidad como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de la falta de llamamiento empresarial en su condición de fijo discontinuo (cuando así venía haciéndolo la empresa desde 2010), tras la denuncia de la representación unitaria ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), por ser una represalia a dicha denuncia.

2.La sentencia de instancia tras rechazar las excepciones de falta de acción y de caducidad, declara que relación laboral del actor no era temporal sino indefinida y la decisión de la empresa de prescindir de los servicios del actor constituye un despido, que califica como nulo por haber vulneración de derechos fundamentales, en concreto, de la garantía de indemnidad, con las consecuencias inherentes y condena a la demandada, además, a abonar al trabajador la cantidad de 17.000 € en concepto de indemnización por los daños morales y los perjuicios sufridos.

3.Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la empresa demandada, por medio de seis motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS, interesando dejar sin efecto la declaración de nulidad del despido y la indemnización de daños y perjuicios y, en su lugar, estimar la petición subsidiaria, respecto de la declaración de improcedencia del despido de fijo discontinuo, con las consecuencias legales que de la misma se deriven.

4.Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la parte actora, oponiéndose al mismo e interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

1.En los tres primeros motivos de su recurso interesa la empresa la modificación de los ordinales cuarto, octavo y noveno, en la forma que sigue:

a)Pide incorporara al cuarto HDP, el siguiente texto:

' El 7 de mayo de 2021 se realizó nueva visita inspectora al centro de trabajo de la empresa en .../..., al efecto de realizar comprobaciones complementarias relacionadas con la contratación temporal de trabajadores en la empresa.

Durante la visita se mantuvo reunión conjunta con...

Finalizada la visita se dejó citación para que la empresa remitiese documentación relacionada con la actuación inspectora, la cual fue remitida a través de medios telemáticos el 19 de mayo de 2021.

La documentación aportada por la empresa fue la siguiente: contratos de trabajo de la siguiente relación de trabajadores Ambrosio, Nicanor, Obdulio, Pedro, Prudencio, Ramón, Ismael, Jacinto y Joaquín ...'.

Conviene recordar que, la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

En el supuesto ahora examinado, el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) girase una nueva visita el 07/05/2021, con el contenido del acta reproducido en el ordinal sexo, y que efectuase comprobaciones complementarias, en modo alguno afecta a la naturaleza de la relación laboral del actor, ni a la caducidad del despido, por lo que existiendo un acta previa de la ITSS de 02/12/2020, los datos que se quieren incorporar son de todo punto irrelevantes.

b)Pretende incluir en el octavo HDP, el párrafo siguiente:

' El actor comunicó a la empresa, en virtud de escrito de 12/03/2019, su afiliación a UGT, solicitando que la empresa descontara la cuota sindical a partir de la nómina de marzo de 2019'.

Pretende justificar dicho texto en la solicitud de descuento de la cuota sindical en nómina y la hoja de afiliación.

En todo caso, la certificación de la jefa de RRHH es inhábil a efectos revisorios, al tratarse de una testifical documentada de dicha trabajadora.

Nuevamente rechazamos dicha adición por intrascendente, toda vez que la afiliación posterior del actor a CC.OO., la deduce el juzgador a quo de la testifical practicada en el juicio oral, y el hecho de que previamente estuviese afiliado a otro sindicato no desvirtúa la conclusión de instancia.

c)Finalmente, interesa adicionar un nuevo hecho probado, con el numeral noveno, que literalmente diga:

' De los nueve trabajadores eventuales citados en el acta de infracción de 7/10/2021, la empresa ha realizado distintos contratos eventuales, con posterioridad a las visitas de la inspección y a la notificación del acta de infracción, a Obdulio, Pedro, Prudencio y Jacinto, según contratos aportados por la empresa y la demanda de despido de Prudencio, aportada por la parte actora'.

El dato de que tres de los nueve trabajadores con contrato temporal afectados por el acta de infracción de la ITSS hayan sido objeto de algún contrato posterior por la demandada, en modo alguno modifica el signo del fallo, lo que conduce a su rechazo.

2.Dejamos, por todo ello, inmodificado el relato de hechos probados.

TERCERO. - Sobre la caducidad de la acción.

1.Denuncia la empresa en su recurso la infracción del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 103 LRJS.

Argumenta en resumida síntesis que, lo defendido por el Sr. Ambrosio en su demanda por despido era la condición de trabajador fijo discontinuo, pretensión que se efectuó para eludir la caducidad de la acción, dado que el último contrato de trabajo suscrito con el actor finalizó el 22 de diciembre de 2020 y la demanda de conciliación ante el ORECLA se interpuso el 26 de noviembre de 2021 (más de 11 meses después de finalizar su último contrato de trabajo).

2.Lo primero que debemos examinar es la naturaleza de la relación laboral del actor, ya que esta tendrá gran relevancia a la hora de determinar si la acción de despido está o no caducada.

Sobre la delimitación entre la figura del contrato temporal y el fijo discontinuo se ha pronunciado consolidada doctrina jurisprudencial llevada a cabo entre otras por las SSTS 11/03/2010 (rec. 4084/2008) y 24/02/2016 (rec. 2493/2014), expresivas de que '... el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 (rcud 2958/98), haciendo suyas las palabras de la STS 26/05/97 (rcud 4140/96) 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad''.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto actual nos lleva a resolver que la naturaleza de su relación laboral del actor es la de indefinida (no temporal), fija discontinua. Existe una necesidad de trabajo, de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados -aunque en ocasiones ha sido prácticamente continua- pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, aunque no se repitan en fechas ciertas; y la justificación dada por la empresa ante la ITSS fue que dicha contratación respondió bien para cubrir vacaciones de la plantilla fija o por una mayor demanda de productos, sin especificar cuáles.

Además, tanto el actor en su demanda como la empresa en el recurso admiten dicha naturaleza de la relación laboral.

En consecuencia, el actor tiene la consideración de trabajador fijo de trabajos discontinuos y tenía derecho a la reincorporación o llamamiento.

3.En cuanto a la normativa de aplicación, el art. 16.2 del ET, en su redacción vigente en la fecha del despido, señalaba que ' Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

El art. 59.3 del ET indica que ' El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente'.

4.La caducidad de la acción de despido, tratándose de trabajadores fijos discontinuos, ha sido objeto de análisis en números sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, enunciando la más reciente STS/4ª de 20 enero 2022 (rec. 2289/2019), con cita de las anteriores que: ' esta Sala, y con base en el mandato legal, claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado'.

5.En el supuesto actual, es clara la existencia de fraude de ley en la contratación temporal y el carácter fijo discontinuo de la relación laboral del actor, quien durante diez años firmó 44 contratos y efectuó 2.272 días de trabajo efectivo, siendo llamado todos los años ante la necesidad estructurales de la empresa y en donde su contratación -como pone de manifiesto la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica- se efectuaba en un 'formateo' de 'no superar los 11 meses de contratación temporal en un periodo de 18 meses, conforme a la previsión convencional'.

6.Por ello, el plazo de caducidad de la acción de despido, al tratarse de trabajo fijo discontinuo, no se inicia con la finalización del último contrato temporal suscrito, sino con la fecha de su no llamamiento; y en el supuesto del actor, tras el acta de infracción levantada el 07/10/2021 (hecho probado sexto), el 08/10/2021, la empresa pone en conocimiento del representante de la sección sindical de CC.OO. su decisión de no contratar a aquél, presentando demanda de conciliación el trabajador el 26/11/2021 y celebrándose el acto conciliatorio el 14/12/2021, por lo que en la fecha de presentación de la demanda el 20/12/2021, la acción no estaba caducada.

CUARTO. - Sobre la calificación del despido.

1.Denuncia la parte recurrente la infracción tanto del art. 55 ET, como del art. 24 CE, cuestionando la declaración de nulidad por vulnerar la garantía de indemnidad y consiguiente indemnización adicional por daños y perjuicios, en atención a los siguientes argumentos: a) que el actor no está afiliado a CC.OO., sino a UGT, siendo la sección sindical de aquel la que formuló denuncia ante la ITSS; b) que la petición de documentación por parte de la ITSS a la empresa no fue en la visita girada de diciembre 2020, sino en la de 7 de mayo de 2021 y para entonces, el actor llevaba fuera de la empresa casi 5 meses, sin haber instado demanda alguna; y c) porque de los 9 trabajadores citados en el acta de infracción, 4 de ellos (en realidad son 3) han seguido siendo contratados por BSH. Finalmente, alude a un informe de evaluación negativa del actor, expresamente rechazado y, por ende, no probado por el juzgador de instancia. A su entender, únicamente cabe declarar la improcedencia del despido del trabajador fijo discontinuo.

2.El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán 'nulas' las decisiones del empresario que supongan un trato 'desfavorable' a los trabajadores como ' reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial'.

3.Cabe recordar que, cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/1981, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, las SSTC 140/2014 y 183/2015, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

4.La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE recogida por la doctrina constitucional (baste citar la STC 6/2011, de 14 de febrero), de la que se ha hecho eco la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 22/01/2019 (rec. 3701/2016), y 06/07/2021 (rec. 4973/18), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16, 44 y 65/2006), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/2005, 16/2006, 44/2006 y 65/2006) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/2004).

5.En cuanto a la discriminación por vinculación o asociación, nos recuerda la STC 71/2020, de 29 de junio, que ' tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han admitido que se incurre en discriminación refleja cuando una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06 , Coleman) ha procedido a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al declarar que se incurre en discriminación directa cuando una persona es tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica'.

6.En el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la existencia de indicios claros de que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales del demandante, como de forma acertada recoge la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica, como son:

a) El actor había sido contratado sucesivamente durante más de 10 años, hasta que el sindicato al que está afiliado denunció ante la ITSS, la irregular contratación temporal que venía llevando a cabo la empresa.

b) La situación del actor fue especialmente examinada por la ITSS.

c) A partir de ese momento el trabajador dejó de ser contratado.

7.Esta discriminación refleja y por su afiliación sindical es la que entendemos que se produce en este caso, toda vez que se deja de llamar al actor por su afiliación al sindicato CC.OO., y por la actuación y denuncia de este en la ITSS.

A la vista de los datos antes citados es claro que el actor aportó un indicio claro y solido sobre la posible vulneración de su libertad sindical, garantía de indemnidad y también de represalia por asociación.

No ha quedado desvirtuado en suplicación su afiliación al sindicato denunciante, con independencia de que anteriormente lo estuviese en otro; y ninguna relevancia tiene a efectos de la vulneración denunciada el hecho de que la ITSS, además de girar una visita en diciembre de 2020, efectuara otra con posterioridad y levantara acta de infracción en octubre de 2021, a consecuencia de la cual la empresa fue sancionada por su actuación en materia de contratación temporal. Tampoco lo desvirtúa el hecho de haber contratado posteriormente a tres de los nueve trabajadores citados en el acta de infracción, respecto de los cuales se desconoce si tienen y cuál es su afiliación sindical.

8.En definitiva, esta Sala comparte plenamente la conclusión del magistrado de instancia de que 'la empresa reaccionó contra la actuación de la ITSS eligiendo al actor -y a algún otro trabajador- como escarnio colectivo, finalizando la relación laboral'.

Lo que nos lleva a mantener la calificación de despido nulo y no de improcedente, como se interesa por la empresa en su recurso.

QUINTO. - Cuantía de la indemnización.

1.Cuestiona la entidad recurrente la cuantía indemnizatoria impuesta, ya que el juzgador de instancia ha reconocido 17.000 € (en lugar de los 20.000 € interesados en demanda), desglosado en 7.000 € por daño moral aplicando la LISOS, y 10.000 € más, por aquellos salarios dejados de percibir y que cubren las eventuales contrataciones en el periodo 22/12/2020 hasta el 8/11/2021. Sostiene el recurrente que no procede imponer indemnización alguna o, en su caso, únicamente los 7.000 € fijados por daño moral.

2.La indemnización por daño moral cumple una función tanto resarcitoria (restitutio in integrum), como también de prevención general (por todas, STS de 12 diciembre 2019, rec. 2189/2017).

3.A la hora de delimitar el quantum indemnizatorio de los daños producidos, no podemos olvidar la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la reciente STS/4ª de 20 abril 2022 (rec. 2391/2019), que afirma: ' la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' (...)

'2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (..). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. (...). Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización'.

4.La aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado nos lleva a mantener la cuantía de la indemnización fijada en la instancia. La cuantificación del daño moral en 7.000 € dentro de la horquilla del art. 40.1.c) LISOS en su redacción vigente en la fecha del cese, debe ir acompañada con otra indemnización adicional por los daños materiales sufridos como consecuencia de su no contratación, por el tiempo transcurrido desde el no llamamiento del actor hasta el dictado de la sentencia, valorando especialmente la intensidad del quebrantamiento de sus derechos, con más de diez años de antigüedad, y el carácter pluriofensivo de la lesión.

Dichos daños materiales no han sido desvirtuados en suplicación, lo que nos lleva a su íntegra confirmación.

SEXTO. - Sobre la incongruencia entre lo pedido y lo otorgado.

1.En el último de los motivos denuncia la recurrente la infracción del art. 97 LRJS, precepto que exige congruencia entre lo pedido en demanda y lo otorgado en sentencia. Afirma que en la demanda el actor declara ser fijo discontinuo, mientras que la sentencia mantiene que, la 'contratación llevada a cabo ha respondido a las necesidades estructurales o permanentes de la empresa'.

2.Lo solicitado en el suplico de la demanda es la nulidad del cese del actor, con la condena a su readmisión y una indemnización de daños y perjuicios. Cuestión que ha sido otorgada en la sentencia de instancia, si bien en una cuantía indemnizatoria inferior a la interesada.

3.Ninguna incongruencia hay en la sentencia, pues si bien alude a 'una ingeniería contractual temporal ajena a las concretas exigencias circunstanciales del mercado', considera al actor indefinido. No se otorga, por tanto, nada adicional a lo pedido por la parte, siendo la calificación de la relación laboral una cuestión jurídica, por lo que no cabe apreciar la incongruencia interesada.

4.Por todo ello, procede estimar en parte el recurso de la empresa en el único sentido de calificar la relación laboral del actor de fija discontinua, con las consecuencias que ello conlleva en cuanto a su readmisión, y sin condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por BSH Electrodomésticos España, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander de fecha 24 de marzo de 2022 (proc. 983/2021), que revocamos en el único sentido de declarar la nulidad del despido del actor en su condición de fijo discontinuo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0444 22. Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0444 22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telemáticamente a LOS LETRADOS JUAN CARLOS RUBIO BRETOS Y MONTSERRAT RUIZ CUESTA, ASÍ COMO AL MINISTERIO FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.