Sentencia Social Nº 5272/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3778/2006 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2004 - 0000581

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 12 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5272/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Romeo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 25 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento nº 924/2004 y siendo recurridos MÚTUA CYCLOPS, MUTUA LA FRATERNIDAD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, GESTION Y APLICACIONES HIDRÁULICAS, S.L., Victor Manuel y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08.11.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Romeo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, GESTION Y APLICACIONES HIDRAULICAS, S.L, Victor Manuel , MUTUA CYLOPS Y MUTUA LA FRATERNIDAD debo mantener la resolución dictada por el INSS en fecha 10.9.04, absolviendo a los demandados de las pretensiones cursadas en demanda."

Así mismo en fecha 16 de junio de 2005 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente:

"Que ha lugar a la aclaración solicitada manteniendo todos los pronunciamientos salvo en lo que afecta a la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente que tiene reconocida el actor, declarando que éste lo es por accidente de trabajo y no por enfermedad profesional."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador, Romeo , nacido el 3.6.61, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 , prestó servicios remunerados por cuenta de la empresa Victor Manuel , dedicada a la actividad de la construcción como oficial 2ª albañil, entre el 15.4.02 y el 14.5.02 y posteriormente entre el 7.6.02 y el 2 1.6.02, habiendo percibido en concepto de retribución por este último periodo 529,72 euros.

La empresa tenía concertada la cobertura del riesgo por contingencias profesionales con la mutua Fraternidad Muprespa estando al corriente en el pago de sus cotizaciones.

(Doc. n° 1, 2, 10, 11, y 13 de la empresa Victor Manuel )

SEGUNDO.- El 10.6.02 el actor se lesiona en el hombro derecho al levantar una viga realizando su trabajo.

Inicia proceso de IT derivado de accidente de trabajo bajo la responsabilidad de la Fraternidad Muprespa con el diagnóstico de "lesión superficial de codo, antebrazo y muñeca".

La mutua le practica dos infiltraciones por tendinitis aguda del codo derecho, epicondilitis.

Es dado de alta por la mutua por mejoría que permite realizar su trabajo habitual el 21.6.02.

(Doc. nº 1,4 y 5 de la Fraternidad Muprespa)

TERCERO.- El 17.7.02 inicia nueva prestación de servicios por cuenta de la empresa Gestión y Aplicaciones Hidráulicas, SL, dedicada a montaje de instalaciones de riego, sujeta al convenio colectivo de la Siderometalurgia de Tarragona, como oficial 1ª albañil, y salario base diario de 25,38 euros más el complemento salarial, abonado este último en la nómina de agosto de 2002 de 148 euros

La relación se extinguió el 14.8.02.

La empresa tenía concertada la cobertura del riesgo por contingencias profesionales con la mutua Cyclops estando al corriente en el pago de sus cotizaciones.

(Doc. del 1 al 4 de Gestión y Aplicaciones Hidráulicas, SL)

CUARTO.- La empresa emite parte de accidente de trabajo de 9.8.02 por el actor, que

describía el mismo como "manifestó un sobreesfuerzo en codo antebrazo".

El actor inicia nueva IT derivada de enfermedad profesional según parte de baja emitido por Cyclops el 14.8.02, que señala como fecha de la enfermedad profesional la de 9.8.02, y como diagnóstico el de "epicondilitis lateral".

Tras dos intervenciones quirúrgicas por síndrome del túnel carpiano y para liberación epicóndilo, es alta médica el 10.05.04 por mejoría que permite su trabajo habitual, con propuesta clínico laboral remitida para el oportuno expediente al INS S.

(Doc. n° 1.2, 2, 3, de Gestión y Aplicaciones, 16, 24 y 34 de Cyclops)

QUINTO.- Se inicia expediente de incapacidad permanente, siendo el trabajador evaluado por el CRAM el 7.4.04, en base a su informe médico de síntesis la CEI emite propuesta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional el 26.5.04, en base al siguiente cuadro residual "afectación del brazo derecho tras distensión, IQ de epicondilitis y túnel carpiano, profusión discal C5-C6. limitaciones funcionales del brazo derecho". El INSS hace suya dicha propuesta en resolución de 10.6.04, estableciendo como base reguladora de la prestación la de 904,90 euros.

La parte actora agotó la vía administrativa previa.

(expediente administrativo)

SEXTO.- El trabajador sufre:" Deformación y alteración ósea a nivel del diáfisis femoral derecha por accidente de tráfico en la infancia, que supone gran dismetría en extremidades inferiores, dolor dorso lumbar sin déficit funcional y escoliosis. Espóndilolistesis grado I de L5 sobre Si por espondilolisis bilateral de L5, signos de discopatía degenerativa L5-S1, con sufrimiento S1 derecho con características de cronicidad. Discopatía C5-C7 sin signos de denervación. Afectación del brazo derecho tras distensión, EQ de epicondilitis y túnel carpiano, balance articular limitado en su últimos grados en hombro, codo y mano derechos, déficit muscular en bíceps braquial y tríceps braquial derecho."

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación propuesta por el INSS es de 1.148,70 euros, la propuesta por la mutua Fraternidad Muprespa es de 904,90 euros, y la de Cyclops de 12.613, 97 euros anuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Mutua la Fraternidad-Muprespa no impugnándolo el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión de albañil, derivada de la contingencia de accidente de trabajo, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que le declaró afecto de una incapacidad permanente parcial para dicha profesión, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, aun cuando por auto de aclaración de la sentencia de fecha 16 de julio de 2.005 , se declaró que la contingencia correspondiente era la de accidente de trabajo. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por las codemandadas Mutual Cyclops y Mutua la Fraternidad, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 126 y 275, respectivamente.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado primero para que se añada el siguiente párrafo: "El actor presenta antecedentes de fractura conminuta de fémur derecho intervenida en 4 ocasiones a consecuencia de atropello a los 3 años, con dismetría de extremidades inferiores por acortamiento de la pierna derecha y consecuente patología de la columna secundaria consistente en escoliosis lumbar, lumbalgias, signos degenerativos articulares de L5 a S1, desequilibrio pélvico y dolor de hombro izquierdo secundario a lesión acromioclavicular izquierda". Fundamenta su pretensión en las pruebas obrantes a los folios 52, 53 y 54 de autos, no pudiendo prosperar por cuanto lo pedido ya está recogido en parte en el hecho probado sexto, en el que se listan las lesiones permanentes que padece en la actualidad, y su alcance ha sido concretado en el fundamento de derecho tercero, correspondiendo al magistrado de instancia en el proceso laboral, que se rige por los principios procesales de la oralidad y de la inmediación judicial, la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones todas ellas por las que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

2)Del hecho probado sexto, para que se intercale la expresión "Dolor izquierdo secundario a lesión acromioclavicular izquierda", y se añada al final del mismo, "balance articular limitado en hombro, codo, y mano derechos, con una movilidad global del hombro derecho limitada en un 21,55%; déficit muscular severo del deltoides del 57,07%, del supraespinoso del 25,07%, del bíceps braquial derecho de 50,2%; déficit muscular de los flexores de los dedos de la mano derecha del 55,4%, flexores muñeca derecha del 53,9% y extensores de los dedos de la mano derecha del 53,4%".Fundamenta su pretensión en la prueba aportada por la demandada Mutua La Fraternidad y del contenido de los documentos obrantes a los folios 54, 99 y siguientes, 179 y 180 de autos, no pudiendo prosperar al estar contradicha por el dictamen del CRAM, concurriendo con otras pruebas obrantes en autos, que han sido valoradas correctamente por la magistrada de instancia, haciendo un uso regular de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al haber hecho constar adecuadamente en el fundamento de derecho primero de la sentencia los razonamientos que le han llevado a esas conclusiones, lo que posteriormente se efectúa en el fundamento de derecho tercero, debiéndose tener en cuenta además el hecho de que gran parte de su pretensión consiste en fijar numéricamente los porcentajes de disminución que ya han sido recogidos con carácter general en el hecho probado combatido

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 5º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que es la que impide a quien la sufre la realización de toda profesión u oficio, denunciando de modo subsidiario la infracción del artículo 137.4 de la referida Ley , que da el concepto legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es aquella que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar el trabajador a otra distinta, de manera que ya es cuestión resuelta la consistente en que el grado de incapacidad permanente que finalmente se fije al trabajador procede de la contingencia de accidente de trabajo y no de la de enfermedad profesional.

Al objeto de resolver este motivo de recurso, esta Sala parte de las lesiones que el trabajador recurrente padece, tal como han sido reseñadas en el inmodificado hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida, consistentes en: "Deformación y alteración ósea a nivel del diáfisis femoral derecha por accidente de tráfico en la infancia, que supone gran dismetría en extremidades inferiores, dolor dorsolumbar sin déficit funcional y escoliosis. Espondilolistesis grado I de L5 sobre S1 por espondilolisis bilateral de L5, signos de discopatía degenerativa L5-S1, con sufrimiento S1 derecho con características de cronicidad. Discopatía C5-C7 sin signos de denervación. Afectación del brazo derecho tras distensión, IQ de epicondilitis y túnel carpiano, balance articular limitado en sus últimos grados en hombro, codo y mano derechos, déficit muscular en bíceps braquial y tríceps braquial derecho", lesiones que la magistrada de instancia en un uso regular de las facultades qué le confiere el artículo 97. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral ha extraído de la valoración conjunta de la prueba, lesiones de carácter exclusivamente osteoarticular que en ningún caso puede decirse que impidan al trabajador recurrente para la realización de toda profesión u oficio, ya que siempre estaría capacitado para desempeñar trabajos livianos, sedentarios, y sin esfuerzo, por lo que no ha sido infringido el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , con la consecuencia de que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

Respecto de su petición subsidiaria consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, para lo que evidentemente han de tenerse en cuenta todas las lesiones que sufre, lo cierto es que de acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se estima que ha sido correctamente valorado el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, ya que las dolencias en brazo derecho, ciertamente le causan limitaciones en articulación del hombro, codo y dedos de la mano derecha, no así de la muñeca, siendo este déficit de movilidad en todo el brazo y dedos, unido al de fuerza en antebrazo por atrofia muscular, para considerar más penosa la actividad del trabajador al concurrir en la extremidad diestra, que es la de mayor requerimiento funcional en la actividad de albañil, grado de incapacidad que no varía incluyendo las otras lesiones que padece, tales como afectación cervical con discopatía degenerativa pero sin que existan signos de afectación radicular, afectación de L5-S1 en que tampoco hay signos de radiculopatía activa, lo que también sucede respecto de la espondilolistesis y la escoliosis, salvo con carácter temporal en los momentos de reagudización, sin que se hayan agravado las dolencias en las extremidades inferiores que sufre en el fémur desde la infancia por accidente de tráfico.

Por todo lo anteriormente expuesto se estima que la sentencia recurrida no ha infringido tampoco lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, por lo que procede su confirmación, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, así como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que en el supuesto de agravación futura, el recurrente pudiera solicitar la revisión del grado de incapacidad que tiene reconocido, o pasar a situaciones de incapacidad temporal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Romeo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en fecha 25 de mayo de 2.005, recaída en los autos 924/04, aclarada por auto de 16 de junio de 2.005 , seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUAL CYCLOPS, contra MUTUA LA FRATERNIDAD, y contra las empresas GESTION Y APLICACIONES HIDRAULICAS, S.L., y Victor Manuel , en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.