Sentencia SOCIAL Nº 5272/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4906/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2020 - 8017474

EBO

Recurso de Suplicación: 4906/2021

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 25 de octubre de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5272/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Blas y SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A. (SICE) frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 274/2020 y siendo recurrido FONS DE GARANTIA SALARIAL, Cesareo, Claudio y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de mayo de 2020 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada per Cesareo, Blas i Claudio, contra Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA (SICE) i Fons de Garantia Salarial, sobre acomiadament, declaro la nul·litat de l'acomiadament dels demandants realitzat amb efectes del dia 15.04.20, i condemno l'empresa demandada que readmeti els demandants en les mateixes condicions que tenien abans de l'acomiadament i al pagament dels salaris deixats de percebre des del moment de l'acomiadament fins que tingui lloc la readmissió, a raó del salari declarat provat.

Absolc el Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària en cas d'insolvència de l'empresa.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. Els demandants ostenten les següents circumstàncies professionals: Antiguitat Categoria Salari Cesareo 25.09.17 Oficial 1a 20.599,92 euros/any

Blas 25.09.17 Oficial 1a 20.599,92 euros/any Claudio 10.01.19 Oficial 1a 20.599,92 euros/any

Els treballadors demandants tenen subscrit un contracte de treball per obra o servei determinat, l'objecte del qual és la realització de l'obra o servei de manteniment de les instal·lacions de baixa tensió de l'aeroport de Barcelona-Prat BCN 225/17.

El conveni col·lectiu aplicable és el del sector del metall de la província de Barcelona.

(fet admès expressament per la demandada)

Segon. En data 14.09.17 AENA SME, SA, i Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA (SICE), van subscriure un contracte pel servei de manteniment de les instal·lacions de baixa tensió de l'aeroport de Barcelona- El Prat. La vigència del contracte era de 3 anys a partir del 25.09.17.

(foli 203)

Tercer. El dia 15.04.20 l'empresa va notificar a 20 persones, de les 29 que treballaven en el centre de treball de l'aeroport de Barcelona, en el marc del contracte subscrit amb AENA, una carta en el qual es posava en coneixement dels treballadors que AENA havia modificat el contracte de prestació del servei de manteniment de les instal·lacions de baixa tensió en l'aeroport de Barcelona, amb efectes del dia 10 d'abril, que això comportava una disminució dels serveis, i per tant que, amb efectes del dia 19.04.20 l'empresa donava per finalitzada l'obra o servei pel qual fou contractat i extingida la relació contractual amb SICE.

(carta aportada per ambdues parts)

Quart. De les 20 persones a qui es va notificar l'extinció del contracte, 17 van subscriure un acord de data 20.04.20, en el qual reconeixien la validesa de l'extinció del contracte, acceptaven una indemnització per finalització del contracte, amb reconeixement explícit que era en concepte de quitança i amb el compromís de no realitzar cap tipus de reclamació contra l'extinció.

(documents aportats per la part demandada)

Cinquè. Dels 17 treballadors que van signar l'acord al qual es fa referència en l'anterior fet, han estat contractats novament amb un contracte d'obra i servei determinat, un total de 10 persones, en diferents dates, entre el 08.06.20 a l'01.08.20. La resta de persones va rebutjar ser novament contractada.

(folis 764-845)

Sisè. Els 3 demandants no el van subscriure perquè van mostrar la seva disconformitat amb la decisió.

(documents aportats per la part demandada)

Setè. En el moment de la notificació de l'extinció del contracte, l'empresa va pagar als demandants la indemnització mitjançant transferència bancària. L'import abonat va ser de 1.924,35 € al Sr. Blas, 996,08 € al Sr. Claudio i 1.875,20 € al Sr. Cesareo.

(folis 848-853)

Vuitè. El Sr. Claudio ha prestat serveis per l'empresa Sacyr Facilities, SA, des del 06.08.20 fins el 30.09.20.

(foli 524)

Novè. En data 13.11.18 es van celebrar eleccions per escollir delegats de personal, en les quals va resultar escollir el Sr. Leon amb 14 vots, i va quedar com a suplent el Sr. Lucas, que va obtenir 13 vots.

(folis 759-762)

Desè. En data 07.05.19 el Sr. Cesareo va presentar a l'Oficina Pública d'Eleccions

de Barcelona la notificació de baixa dels Srs. Leon i Lucas i l'alta d'ell

mateix.

(foli 561)

Onzè. En data 15.05.19 es va constituir la Secció sindical de CGT en l'empresa i el Sr. Cesareo va ser nomenat Secretari general. Aquesta constitució es va comunicar al Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, el dia 16.05.19.

(foli 563)

Dotzè. En data 08.04.20 les empreses AENA i SICE van subscriure un acord de modificació temporal del contracte del servei de manteniment, mitjançant el qual convenien en la no procedència de continuar l'execució del contracte en els termes pactats i modificaven temporalment i parcialment el contracte amb efectes del dia 10.04.20. Es pactava que s'aplicava una reducció del 38 % en l'import inicialment previst des d'abril a setembre de 2020 i es fixaven una sèrie de serveis necessaris; igualment es preveia la reobertura parcial per fases de determinades zones a mesura que es recuperés el trànsit aeri; i finalment l'aplicació dels dos anys de possibles pròrrogues

que tenia el contracte inicial, així com un afegit de temps equivalent al percentatge de reducció d'activitat realitzat durant la suspensió parcial.

(folis 735-740)

Tretzè. En data 25.06.20 se subscrivia un altre acord en què es proposava un nou acord de modificació temporal de l'expedient, amb efectes del dia 01.07.20, i concretament la posada en marxa per la reobertura per fases.

(folis 741-746)

Catorzè. En data 20.07.20 se subscrivia un altre acord en què es proposava un nou acord de modificació temporal de l'expedient, amb efectes del dia 01.08.20, i

TERCERO.-En fecha 16 de diciembre de 2020, se dicto auto de aclaración, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimo la petició que ha formulat el/la advocat/da Sonia Obradors Ruiz, de la la part demandada, en el sentit aclarir i rectificar la resolució dictada en aquest procediment el dia 09/12/2020, que queda definitivament redactada de la forma següent:

'Estimo la demanda presentada per Cesareo, Blas i Claudio, contra Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA (SICE) i Fons de Garantia Salarial, sobre acomiadament, declaro la nul·litat de l'acomiadament dels demandants realitzat amb efectes del dia 19.04.20, i condemno l'empresa demandada que readmeti els demandants en les mateixes condicions que tenien abans de l'acomiadament i al pagament dels salaris deixats de percebre des del moment de l'acomiadament fins que tingui lloc la readmissió, a raó del salari declarat provat.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Blas y la codemandada SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A., que formalizaron dentro de plazo, y dado el correspondiente traslado ambos impugnaron el de la contraria, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En respuesta a las distintas cuestiones suscitadas en la litis (nulidad del despido impugnado bien por ' vulneració del dret a la indemnitat' o por haber superado éste el umbral previsto para el colectivo; o la, subsidiaria, injustificación de una extinción no adecuada a la 'previsió de finalització d'un contracte per obra o servei' -fj tercero-), rechaza el Juzgadora quo(en el cuarto de sus fundamentos) que se haya producido aquella vulneración al considerar inaplicable al caso la sentencia que se invoca del Tribunal Constitucional 6/2011 '(...) en tant que el supósit analitzat és el d'una persona a qui se l'havia acomiadat i s'havia declarat la improcedencia de l'acomiadament i per aquest motiu se le va exclure de la borsa de contractació'; argumentando -en el quinto- en favor de la segunda causa de nulidad -ex art. 51 ET-, pues '(...) En el cas que ens ocupa hi va haver 20 extincions dis del centre on hi trevallaven 29 persones...' (Fj 5.19). Sentencia (de 9 de diciembre de 2020) que fue aclarada por auto del día 16 del mismo mes para rectificar la (errónea) fecha de efectos consignada en la misma (19/04/2020 vs14.04.2020); habiéndose acordado (en el auto de 22 de diciembre de 2020) 'homologar la transacción judicial entre la parte demandante Cesareo y Claudio y la parte demandada' en virtud de la cual ambos aceptan el ofrecimiento empresarial de 17.000 euros netos, desistiendo 'expresamente...de la continuación del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Recurren tanto la empresa como el trabajador no afectado por el citado Acuerdo -el Sr. Blas- dicha sentencia, reiterando la representación letrada de este último la nulidad pretendida por vulneración de la garantía de indemnidadpor entender que la decisión extintiva impugnada responde a una 'represalia negativa per la seva persona per part de l'empresa amb l'unica causa la impugnació judicial de l'acomiadament'; remitiéndose a los 'indicis aportats i fets acredits' que así lo revelan (ex art. 24.1 CE). Recurso que la empresa formaliza bajo la denunciada la infracción de dicha norma constitucional en relación con el 218 de la LEc, 97.2 de la LRJS y 51 del Estatuto de los Trabajadores por entender (a modo de corolario argumentativo de su razonamiento) que ' la sentencia de instancia entra a valorar la adecuación a la legalidad de 20 extinciones contractuales aceptadas por los trabajadores...(que) en ningún momento fueron impugnadas ni por los trabajadores ni por sindicatos y, además, no cumplen las condiciones para que...se consideren aptas para el cómputo del despido colectivo'.

Con carácter previo al examen de las distintas cuestiones (de entre las litigiosas) suscitadas por los recurrentes a través de sus respectivos recursos debemos advertir que la respuesta a las mismas habrá de producirse desde la condicionante dimensión (jurídica) que ofrece el inalterado relato judicial de unos hechos no atacados por ninguna de las partes, bajo la advertida y concurrente circunstancia (procesal) de no haberse argumentado por la empresa (a través del único motivo jurídico de su recurso) en contra de la improcedencia sugerida por el Juzgador a quoen el apartado 7 de su tercer fundamento de derecho.

Previamente, también, al análisis de la causa de nulidad (que se rechaza) por supuesta vulneración de la garantía de indemnidad (y que aquél resuelve de forma condicionante y prioritaria, de tal manera que 'si s'admetés sería innecessari examinar la resta de qüestions' -fj 3.5-) significar que la (congruente) decisión así adoptada responde al consolidado criterio jurisprudencial expresado (entre otras coincidentes) por las SSTS de 16 de diciembre de 2014 y 16 de marzo de 2017 según el cual 'ante una pretensión de nulidad de una decisión empresarial por alegada vulneración de derechos fundamental o de libertades públicos el pronunciamiento judicial sobre dicha vulneración debe ser previo a cualquier otro aunque se pudiera apreciar también la nulidad o improcedencia de dicha decisión por defectos formales, puesto que la protección de los derechos fundamentales ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular del derecho invocado haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisión'.

TERCERO.- Los hechos más directamente concernidos por las distintas alternativas de calificación a efectuar sobre la extinción impugnada (nulidad por vulneración de derechos fundamentales o por las aceptadas razones formales vsprocedencia/improcedencia, en singular relación al demandante que mantiene su acción -el Sr. Blas-) conforman el siguiente (e incombatido) itersecuencial.

El actor (Oficial 1ª con una antigüedad de 25 de septiembre de 2017) había suscrito un contrato 'per obra o servei determinat' para 'la realització de l'obra o servei de manteniment de les instal.lacions de baixa tensió de l'aeroport de Barcelona-Prat' (que, con una vigencia de 3 añosa partir de dicha data, había sido objeto de la contrata concertada entre la empresa SICE y AENA).

El 8 de abril de 2020 suscriben éstas un acuerdo modificativo de la misma '(...) mitjançan el qual convenien en la no procedencia de continuar l'execució del contracte en els termes pactats...amb efectes del dia 14.04.20', fijándose 'una reducció del 38% en el import inicialment previst des d'abril a septiembre de 2020...una serie de serveis necessaris' al tiempo que 'es preveía la reobertura parcial per fases de determinades zones a mesura que es recuperés el tránsit aeri', la posibilidad de prórroga de dos años que tenía el contrato inicial 'així com un afegit de temps equivalen al porcentatge de reducció d'activitat realitzat durant la suspensió parcial' (a modo de complemento de este inicial acuerdo modificativo, el 25 de junio de 2020 se propuso un nuevo acuerdo 'de modificació temporal de l'expedient amb efectes del dia 01.07.2020 i concretament la posada en marxa per la reobertura per fases', al que siguió el del dia 20 del mismo mes 'amb efectes del dia 01.08.20' con la 'posada en marxa per la reobertura de la T2'). El 21 de septiembre de 2020 'van acordar sol.licitar una prórroga d'un any des del 25.09.20 al 24.09.21'.

El 15 de abril de 2020 la demandada notificó a 20 personas(de las 29 que trabajaban en el Aeropuerto y en el marco de la misma) 'una carta en el qual es posava en coneixement que dels treballadors que AENA havia modificat' su contenido 'amb efectes del dia 10 d'abril (lo que) comportaba una disminució dels serveis i, per tant, que amb efectes del dia 19.04.2020 l'empresa donava per finalitzada l'obra o servei pel qual fou contractat i extinguida la relació contractual amb SICE'.

De los 20 trabajadores a los que se comunicó dicha extinción '17 van subscriure un acord de data 20.04.20 en el qual reconeixien la validesa de l'extinció del contracte(y) acceptaven una indemnizació per finalització del contracte amb reconeixement explicit que era en concepte de quitança i amb el compromis de no realizar cap tipus de reclamació' contra la misma (habiendo sido nuevamente contratados, de entre estos 17, 'un total de 10 persones en diferents dates', entre el 8 de junio y el 1 de agosto de 2020).

Dichos acuerdos (a través de los que se instrumenta el saldo y finiquito de sus respectivas relaciones laborales 'con efectos del día 19 de abril de 2020, pacíficamente incorporados a las actuaciones como documentos 30 y ss del ramo de prueba de la actora) incluyen una cláusula sexta del mismo tenor literal para todos ellos según la cual '(...) Si AENA aumentara su actividad y requeriría una ampliación en la prestación de los servicios de SICE, ésta volverá a incorporar de forma paulatina a los trabajadores que venían prestando sus servicios en el anterior contrato... la empresa se compromete a su contratación, que se produciría en función de las necesidades del servicio'.

De los tres codemandantes que inicialmente ejercitaron su acción (al 'mostrar la seva disconformitat amb la decisió') sólo el recurrente la mantieneen trámite de recurso.

CUARTO.-Aun referida a la justificación o no de la decisión extintiva adoptada, el enjuiciamiento de su nulidad (bien por la rechazada vulneración de la garantía de indemnidad, ya por la judicialmente declarada por habersesuperadoel umbral legalmente previsto para el despido colectivo) no puede razonablemente desvincularse de la regularidad (material) de una conducta empresarial que se revela contraria a una ya consolidada doctrina jurisprudencial según la cual 'mientras el mismo contratista es titular de la contrata (sea por prórroga o nueva adjudicación) no puede entenderse que ha llegado a su término la relación laboral'; no pudiendo, por ello, 'el acuerdo entre contratistas para poner fin a la contrata antes de la finalización de la obra ... justificar la extinción de la relación laboral'. Lo que lleva al Alto Tribunal a rechazar sea causa para la extinción, 'la decisión unilateral de la empresa ni siquiera la resolución parcial del encargo de la empresa cliente' ( STS de 14 de noviembre de 2017, por remisión a aquéllas que en la misma se reseñan, incluida la dictada por el Pleno de dicho Tribunal de 17 de junio de 2008). Es por ello que 'la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos'.

Partiendo, así, de una injustificada decisión extintiva que habría de conducir (cuando menos) a la improcedencia del cese impugnado (sugerida -hp4.10-, y subsidiaria injustificación, que la empresa omite combatir) pasamos a analizar si debe ser éste cualificado con su nulidad, bien por causa de una supuesta vulneración de derechos fundamentales que, judicialmente rechazada, el trabajador reitera en su recurso; o por razón de un umbral numérico cuya superación la empresa combate en el interpuesto por la misma.

QUINTO.-Con explícita remisión a los pronunciamientos que cita del Tribunal Constitucional (Sentencia de 10 de septiembre de 2015; entre otras coincidentes) recuerda la del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2019 que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos'; lo que, 'En el campo de las relaciones laborales ..., se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ... de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido ...debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo...'.

Avanza el Alto Tribunal en su razonamiento, argumentando sobre 'los márgenes y límites' de la función jurisdiccional en el control de la vulneración de aquel fundamental derecho, destacando (en primer término) 'que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE...'; y lo hace desde una doble perspectiva consistente 'en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental , principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante (que) no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido' (ex STC de 23 de junio de 2014).

En singular desarrollo de este general principio sintetiza el Alto Tribunal los términos en que se ha de producir el examen del ' panorama indiciario'aportado de contrario, advirtiendo que no lo neutraliza 'la genérica invocación de facultades legales o convencionales ' como tampoco'es suficiente ... una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado'; pues 'lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador de que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido... una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria '. Cronológica relación entre el hecho de la extinción y la causa que la motiva que permite deslindar los supuestos en que ésta aparece (formalmente) asociada al vínculo contractual afecto a la misma de aquellos otros en que la causa de la extinción se produce por motivaciones ajenas a su propia naturaleza; lo que lleva a la sentencia de la Sala de 17 de diciembre de 2019 (por remisión a las SSTS de 15 de octubre de 2010 y 15 de febrero de 2015) a distinguir(en respuesta a si su extinción se produce o no como represalia del empleador) la extinción del contrato temporal (por cumplirse el término fijado en el mismo) de su no renovación (reactiva a la previa reclamación del trabajador en defensa de sus derechos).

SEXTO.- Con remisión a lo resuelto en las de 10 de enero de 2008, 20 de septiembre de 2012 y 24 de julio de 2017 reitera la sentencia de este Tribunal Superior de 15 de enero de 2020 (a la que sigue la de 19 de abril de 2021) que ' si la causa de finalización del contrato o de la no renovación fue la de tener interpuesto un procedimiento por despido contra la empresa, con independencia de que los órganos jurisdiccionales estimen o no la pretensión deducida, es evidente que dicho actuar empresarial es constitutivo de una represalia hacia quien hace uso del derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales y deducir el proceso al que considera tiene derecho...'.

Advierte, por su parte, la STS de 19 de mayo de 2020 que 'si bien el actor fue cesado después de haber puesto en marcha una reclamación para ser considerado indefinido, lo cierto es que la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación...el contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva, sin anteponer su decisión en virtud de la citada reclamación ...'; criterio (contrario a la nulidad postulada) que reproduce el posterior pronunciamiento de 16 de junio de 2020 cuando (por remisión a lo decidido en la misma) refuerza aquel juicio de previsibilidad destacando que la empleadora 'no podía conocer dicha reclamación al momento de suscribir el contrato, que se extinguió en la fecha convenida...'.

Entre las últimas resoluciones dictadas por el Alto Tribunal en relación a esta litigiosa cuestión advierte su auto de 3 de febrero de 2021 sobre la falta de contradicción entre los supuestos que examina en la medida que la sentencia de contraste (a diferencia de la recurrida) viene a constatar 'que, con independencia de su licitud, la decisión extintiva resultaba previsible con la común circunstancia de que aquélla era la fecha que los contratos tenía inicialmente señalada para su finalización...'. Por lo que si bien es cierto que alguno de los casos examinados aluden al carácter fraudulento (o no) de la relación subyacente, tal circunstancia aparece como elemento de refuerzo del argumento-base sobre el que gira la decisión adoptada cual es el de la previsibilidad del término del contrato suscrito.

SEPTIMO.-En respuesta a alegato indiciarioque ofrece 'la part demandant' (subjetivamente circunscrita en trámite de recurso al trabajador Sr. Blas, quien aduce no haber sido contratado a diferencia de quienes lo fueron tras haber 'subscrit l'acord al qual fa referencia' el cuarto hecho probado) se advierte por el Juzgador a quoque 'la nova contractació dels altres treballador no es pot considerar que respongui a una represalia sino que obeeix a la propia signatura del document de compromis...des de la perspectiva de l'empresa si consideraba que les extincions per finalització de l'obra o servei eren correctes i amb independencia de la valoració de la mateixa extinció...'; pudiendo, así, suscribir 'dins de la seva lógica (avanza el Juzgador en su razonamiento)...un compromis de re-contractacióquan haguessin desaparegut les causes per les quals es van extinguir els contrectes i auxi ho va fer amb els treballadors que havien acceptat l'extinció pacificament, quan després els va a tornar a contractar amb una nova antiguitat'. De tal manera que aun pudiendo entenderse que 'veritablement estàvem davant un acomiadament...el problema...no és la re-contractació sinó la decisió d'extinció, per la qual cosa (se concluye), quan es crida per treballar a les persones que van aceptar la finalització del contracte...está donant compliment, dins de la seva lógica, a un compromis adquirit quan va signar l'acord'.

Frente a lo así resuelto, y en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo juridico de censura ( art. 196.2LRJS) reitera el recurrente(con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional, en singular referencia a la judicialmente inaplicada de 14 de febrero de 2011; que la parte recurrida considera igualmente inimputable al caso por tener un 'origen obligacional distinto al supuesto de autos' cual es el 'pacto suscrito con los sindicatos' afectante a la totalidad de la empresa ry eferido a la 'bolsa de trabajo ') haber 'patit una represalia negativa per la seva persona per part de l'empresa amb l'única causa la impugnació judicial de l'acomiadament atésque va ser exclós...de la possibilitatd'una posterior contractació laboral pel sol fet d'haver impugnat la decisió extintiva que...es discuteix...'. Reproche que (en los términos en que lo expresa la parte a través de su recurso extraordinario de suplicación) no puede ser acogido por la Sala pues, condicionando ésta la nulidad que reitera no tanto al hecho mismo de la extinción como a la circunstancia de no haber sido contratado nuevamente (a la data en que la empresa inicia las nuevas contrataciones de 8 de junio de 2020 -hp 5º- ) por causa de la impugnación (judicial) de su despido (el 18 de mayo de 2020 -ah 1º- habrá que convenir (con el Juzgador a quo y en armonía a lo resuelto por la Sala en su sentencia de 13 de mayo de 2020 al decidir un supuesto en el que también (y en armonía con el resuelto en la de 15 de marzo de 2005) invocaba la infracción de la garantía de indemnidad asociada al principio de no discriminación) que tampoco en el litigioso se justifica que la conducta empresarial sea 'contraria a la garantía de indemnidad ni a un injustificado trato desigual por parte del empleador (al no acreditar la parte el tertius comparationis que fundamenta su pretensión) sino a las distintas circunstancias (negociales) respecto a quienes sí suscribieron el acuerdo...'.

OCTAVO.-Dirige, por su parte, la empresa el recurso por ella formulado a cuestionar la censurada conclusión judicial referida a la superación del umbral numérico que el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores contempla para el despido colectivo, oponiendo a lo razonado por el Juzgador a quo(al haberse producido '20 extincions dins del centre de treball on hi treballaven 29 persones', sin que concurriera la 'causa legalmente prevista' en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 que 'limita les extincions contractuals' al interrumpir el 'cómput, tant de duració com dels periodes de referencia equivalents al periode suspés' -fj quinto-) no sólo la modificación del 'contrato de prestación de servicios entre la empresa demandada y AENA' (en los términos que se dejan reseñados) sino, y fundamentalmente, que 'no estamos ante un despido sino ante unas extinciones contractuales procedentes por extinción del contrato de obra y servicio...no impugnadas...válidas y que 8por lo tanto) no deben computarse en ningún caso para un procedimiento de despido colectivo'.

Según dispone la norma cuya infracción se denuncia 'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratosde trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...) Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresarioen virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Con independencia de su calificación sólo se tiene en cuenta la 'decisión' extintiva del empleador (al margen de lo normado para las colectivas) con independencia de la suerte que pueda seguir la misma y de su eventual aceptación por parte del trabajador afectado.

En interpretación de dicho precepto reproduce la STS de 23 de septiembre de 2021 el criterio sustentado en las de 25 de noviembre de 2013 y 24 de enero de 2020 cuando, tras advertir que ' El despido colectivo de hecho... es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51ET ' pone de manifiesto que 'una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario', pero 'puede también producirse al margen de este procedimiento - prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo' y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto.A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo.

Así pues, partiendo del dato de que, para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresarioen virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido, que no sería el caso) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado, nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016, Rec. 10/2016, entendió que la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal. Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) 'se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS' ( STS de 22 de noviembre de 2018, Rec. 67/2018).

En esta misma línea (y circunscribiéndonos a la respuesta de la cuestión jurídico-nuclear objeto de debate, cual es la atinente a la imputación objetiva de las extinciones litigiosas a los efectos de la superación de aquel umbral numérico, al no haberse cuestionado el tramo temporal asociado a los noventa días que menciona la norma, como tampoco cual sea la 'unidad de referencia' -centro de trabajo- en su aplicación) recordar lo manifestado por el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 9 de mayo de 2018 que, reproduciendo el criterio sustentado en las de 25 y 26 de noviembre de 2013 y 18 de noviembre de 2014, advierte (desde una interpretación teleológico-literal de la misma, según la cual 'a la hora de resolver sobre las extinciones contractuales computables a efectos determinar si se han superado los umbrales que delimitan la existencia de despido colectivo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la personadel trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c )...') que'tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o en dimisiones, al margen de la intervención del empleador. Por el contrario, siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario' y que se producen ademáspor motivos no inherentes a la persona del trabajador, pues no deriva de la persona del trabajador un despido para el que se alega una causa objetiva vinculada al interés empresarial, ni puede imputarse a la conducta personal del trabajador un despido disciplinario que se reconoce como improcedente. La transacción (se concluye) no altera la naturaleza del acto del despido, pues solo actúa poniendo fin al pleito provocado por esa decisión empresarial ( art. 1809 del Código Civil).

NOVENO.-En función de lo así expuesto y razonado habrá de concluirse que no sólo no incurrió la sentencia recurrida en la infracción que de contrario se denuncia al ser su decisión conforme a la reseñada doctrina jurisprudencial.

El rechazo del recurso interpuesto por la empresa recurrente determina (junto a la pérdida de la consignación y depósito por ella efectuados ( art. 204LRJS), su expresa condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado impugnante en la cuantía de 400 euros ( art. 235LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por D. Blas y la SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS (SICE) frente a la sentencia de 9 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona en los autos 274/2020, seguidos a instancia de aquél y de D. Cesareo y D. Claudio contra la citada sociedad (con citación del MINISTERIO FISCAL); debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de costas a la recurrente por el señalado importe de 400 euros.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.