Sentencia Social Nº 5276/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 519/2008 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 3 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5276/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Estela frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 26 de Noviembre de 2.008 dictada en el procedimiento nº 519/2008 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Marta . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Junio de 2.008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de Noviembre de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª Marta frente a Dª Estela (RESTAURANTE LA TORRE DE SEROL) en reclamación por DESPIDO y declaro la IMPROCEDENCIA del despido acordado por la demandada con efectos 5-05-2008, a quien condeno a que opte por readmitir a la demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba o le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio (del 1-11-2007 al 5- 05-2008), cifrada en el importe de OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (883,35 EUROS) en todo caso junto a los salarios devengados desde que el despido se produjo, el 5-05-2006, hasta la notificación de la presente resolución, a tenor de un salario diario de 39,26 euros.

Se condena al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la anterior declaración, sin perjuicio de las responsabilidades legales subsidiarias previstas legalmente y con los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores establece.

Remítase testimonio de la presente resolución a la Inspección de Trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica 4/2000 de 4 de enero ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Marta , cuyas circunstancias laborales figuran en el encabezamiento de la demanda, contactó con la Sra. Estela a través de su madre para prestar servicios en el restaurante "La Torre del Serol" no pudiendo formalizarse inicialmente la prestación de servicios. En noviembre de 2007, prestando servicios, se inició la tramitación por la Sra. Estela de la autorización para trabajar (folios 36-7). Realizaba funciones de Camarera, siendo el salario para dicha categoría según convenio de 1.177,70 euros incluida prorrata.

SEGUNDO.- La actora realizó vacaciones en el mes de abril y al reincorporarse el 5-05-2008 no fue readmitida. Remitió a la dirección del restaurante telegrama con el siguiente texto (folios 41-2):

"Ruego me confirme por escrito motivos pq tras 4 años trabajando me despidió verbalmente el pasado 5-05-2008 al volver de vacaciones. Si no lo hace iniciaré acciones judiciales. Marta ".

TERCERO.- En el Bar-Restaurante La Torre de Serol figuran en alta en la Seguridad Social desde el 13-04-2006 Don Franco , pareja de la Sra. Estela , Coro , que figura de baja a 31-03-2007 y Dª Juana , que fue dada de alta el 4 de junio de 2008 (folios 27 a 33). El Sr. Franco se encargaba de la organización del bar.

CUARTO.- La actora cobró dos talones fechados el 4 de febrero de 2008, librados por D. Franco por importes de 868,20 y 500 euros (folios 43 a 45)

QUINTO.- La demandante realizó un viaje a Tenerife en el mes de octubre de 2007 junto a Dª Estela y con Dª Coro a Tenerife (interrogatorio demandada).

SEXTO.- La demandante figuraba en la página web de la empresa como integrante del equipo del Bar Restaurante. Dicha página fue elaborada por encargo del Sr. Franco (folios 38 a 40 - testifical Sr. Franco ).

SÉPTIMO.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo de la Hostelería de Cataluña.

OCTAVO.- Por resolución de 26 de agosto de 2008 de la Subdelegación del Gobierno se concedió la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales y la autorización de trabajo por cuenta ajena por un año de vigencia a Dª Marta , manteniendo en suspenso su eficacia a su efectiva afiliación y alta en la Seguridad Social (folios 46 a 49).

NOVENO.- Ante la comunicación de cese promovió acto de conciliación por DESPIDO ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya el 28-05-2008 intentándose el preceptivo acto el 18-06- 2008, que resultó intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Estela , que formalizó dentro de plazo, y habiendo dado traslado a las partes, lo impugnó la actora Marta , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda inicial sobre despido verbal, al declarar la improcedencia del mismo, se alza en suplicación la parte demandada articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

El primer motivo del recurso dice interesar la revisión de os hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, pero lo cierto es que no cita documento alguno en concreto que demuestre error alguno en la valoración de la prueba ni ofrece texto alternativo, limitándose a efectuar su propia y particular valoración de las pruebas practicadas, criticando los hechos declarados probados y señalando los que no se han tenido en cuenta por la Magistrada de instancia.

Reiterando una vez más que la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige:

a) que la equivocación que se imputa al Juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que sí lo evidencien,

b) que se señalen los párrafos a modificar ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria,

c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes,

d) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Es más que e vidente que el motivo de revisión fáctica planteado por la recurrente no cumple ni uno solo de los requisitos que han quedado expuestos y, por ello, ha de ser totalmente desestimado el mismo.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia para volver a insistir en la valoración probatoria efectuada en la instancia citando varias sentencias del Tribunal Constitucional al respecto y sobre lo que ha de hacer el Tribunal ad quem con respecto a la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo, para seguidamente señalar que el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida en suplicación es indicativo de la endeblez y debilidad de la prueba aportada por la propia demandante en defensa de su tesis, sin darse cuenta de que si la prueba de la parte actora tendente a la demostración de la existencia de relación laboral es endeble, la practicada por la recurrente para demostrar la inexistencia de relación laboral es totalmente nula e inexistente..

Es más que evidente que la valoración realizada por la Magistrada de instancia es la correcta y pertinente según las reglas de la sana crítica, en cuanto la recurrente, con su inasistencia al acto de conciliación y con su no contestación al telegrama remitido por la actora lo que ha pretendido es colocar a la misma en una situación de imposibilidad absoluta para poder demostrar la existencia de relación laboral, convirtiendo así su demostración en una prueba diabólica, y, no obstante, ha logrado demostrar que sí existió relación laboral, por lo que está de más el que la recurrente venga a decir al Tribunal lo que debía o no debía haber aportado la actora como prueba de su trabajo y haberse limitado a demostrar, mediante prueba, que ninguna relación ha mantenido con la misma, en vez de adoptar una actitud totalmente pasiva y obstaculizadora que solamente a ella puede perjudicar.

La critica que realiza la Magistrada de instancia a la no contestación por parte de la recurrente del telegrama remitido por la actora así como a la incomparecencia al acto de conciliación, es totalmente de recibo teniendo en cuenta que incluso hubiera podido imponerle una multa por no haber justificado su incomparecencia a la conciliación previa y como establece el artículo 66.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y teniendo en cuenta que la condición de temeraria de la papeleta de conciliación de la actora sólo la hace la recurrente y sin demostración alguna de tal temeridad y que la ignorancia de las leyes no excluye su cumplimiento.

Está de más peticionar que no se tengan en cuenta ciertas anotaciones cuando la sentencia impugnada no las ha tenido en cuenta y respecto de la participación de la actora en la página web de la demandada, era a ésta a quien correspondía demostrar que tal participación había sido puramente anecdótica y basada en la amistad, lo que desde luego ni ha realizado ni ha conseguido demostrar.

En definitiva, la prueba aportada por la recurrente no ha logrado desvirtuar la acreditación por parte de la actora de la existencia de relación laboral entre las partes, por ello la sentencia de instancia debe ser confirmada en su integridad con desestimación del recurso y las consecuencias legales que establecen los artículos 202 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresaria Dª. Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona en fecha 26 de Noviembre de 2.008, recaída en los Autos 519/08 seguidos por despido verbal a instancia de Dª. Marta frente a la indicada recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Se condena a la recurrente a la pérdida de la consignación efectuada y del depósito constituido para recurrir, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas en las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija discrecionalmente en la suma de TRESCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.