Sentencia Social Nº 528/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 466/2007 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00528/2007

Rec. Núm. 466/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a seis de junio de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS Y TESORERÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Guadalupe siendo demandados el INSS y TESORERÍA sobre y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de enero de 2.007 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Guadalupe , nacida el 19 de junio de 1944 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , solicitó con fecha 10 de julo de 2006 pensión de jubilación parcial que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14 de julio de 2006.

2º.- La actora acredita 3.221 días de cotización al Régimen General; 28 días de bonificación por tiempo parcial y 6.879 días de cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

3º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de Jubilación Parcial asciende a 659,13 euros, porcentaje del 73,10% y efectos económicos desde el 20 de junio de 2006.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Como expresa la sentencia del TSJ del País Vasco de 22-3-2005 (AS 2005, 808 ), cuyos argumentos compartimos, "dentro de nuestro ordenamiento el art. 12,6 ET , regula la posibilidad de acceder a una contratación a tiempo parcial de todo trabajador que sin reunir la edad de jubilación sí que acredita el resto de condiciones generales para acceder a la prestación de jubilación. En este supuesto el trabajador puede compatibilizar su contratación temporal con la percepción parcial de la pensión de jubilación que se le otorga. Evidentemente la norma ha procurado establecer un tránsito más suave a la situación de cese total en el trabajo, así como fomentar contrataciones de colectivos desocupados, con mayor movilidad del mercado de trabajo, y, no lo olvidemos, atender al pacto suscrito entre las fuerzas sociales, de reducir la edad laboral, y, a su vez, atender por, el mismo trabajador aquellos coeficientes reductores que pudieran plantearse de una jubilación anticipada conforme al régimen normal, e incluso conforme a las normas de limitación de acceso a la misma. La íntima relación que existe entre la contratación a tiempo parcial y la nueva que se realiza, contrato de relevo, en un equilibrio de cese parcial, y contratación, aunque posibilitada completa, también en jornada reducida, supone una interrelación, en la que, todavía, es lógico dar prioridad al otro extremo de la relación laboral, el empleador, el que participa mediante las nuevas contrataciones. No olvidemos que el ET regula el contrato de trabajo desde la perspectiva del profesional que actúa por cuenta ajena, frente a aquella actividad de colectivos que quedan excluidos de su regulación.

Nuestro segundo paso es el lógico complemento que este precepto, art. 12, 6 ET , tiene dentro de la LGSS, cuando en su art. 166 señala que los trabajadores que reúnen las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en 5 años, como máximo, a la exigida con carácter general, pueden acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del art. 12 ET . Se vuelve a reiterar la compatibilidad entre la percepción salarial y el disfrute de la pensión, y el número 4 de este precepto 166 señala que el régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

Por tanto tenemos que en el rango legal todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial, cuando reúna la totalidad de requisitos necesarios para el acceso a la prestación de jubilación, salvo el de la edad, y se haya formalizado un contrato de relevo. En principio, la situación del actor encaja plenamente dentro del supuesto del art. 12,6 ET en relación al 166 LGSS, y ello porque ha reducido su jornada, contratando la empresa a un trabajador en la modalidad de relevo el recurrente acredita tiempo de cotización suficiente, mediante cómputo recíproco de cotizaciones, para la pensión de jubilación.

La Disposición Adicional Octava LGSS, en su número 4 señala que la previsión del art. 166 LGSS . es aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regimenes especiales y a los trabajadores por cuenta propia incluidos en los del mar, agrario y autónomos, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente. Por tanto, apreciemos que la Disposición está aludiendo a trabajadores que lo son por cuenta propia, es decir, que al tiempo del hecho causante se encuentran incluidos en el régimen que determina el acceso a la pensión. La explicación de ello parece sencilla, si se va a intentar formalizar un contrato de relevo, en el caso de la jubilación parcial que examinamos, es difícil que exista este encaje, y reúna los requisitos de control suficientes, cuando la actividad se autoorganiza por el mismo operario. Por ello no olvidemos que la norma nace de la previsión sustantiva, art. 12,6 ET , en orden a la adecuación de un supuesto de engarce dentro del mercado de trabajo por cuenta ajena, donde el empresario da la apertura a una nueva contratación, manteniendo la anterior, y atendiendo ésta a dos finalidades: Por un lado, que el mismo operario siga gradualmente dentro del trabajo, en proporción inferior; y, de otra, que su aclimatación y actividad se corresponda con su misma edad, y las expectativas futuras. Es evidente que ello supone un compromiso tanto de la actividad pública como privada, en orden a atender esas necesidades que, a la postre, no son sino un beneficio para todo el colectivo.

(...) De ahí que lo esencial no sea sólo el que exista el derecho a la prestación por reunirse los requisitos, salvo la edad, sino la existencia paralela junto a esa necesaria constitución de los requisitos de acceso al sistema aseguratorio, de una relación de carácter laboral donde puede realizarse esa doble finalidad de acceso por parte de un sujeto a la jubilación parcial, mediante el mantenimiento de un contrato a tiempo parcial, y, a su vez, un nuevo contrato de relevo que, lógicamente implica una inmisión dentro de relaciones vivas, propias del contrato de trabajo que define el art. 1,1 ET en relación al art. 12,6 ET que examinamos.

(...) La combinación de los requisitos de acceso a la prestación de jubilación no pueden llevar a un cercenamiento o limitación de la previsión legal, y ello porque las normas de cómputo recíproco, en este caso art. 35 del Decreto 2530/70 de 20 de agosto ( RCL 1970, 1501 y 1608 ) , y la fuerza atractiva que el régimen va a tener, se desenvolverá tanto en los elementos propios constitutivos, como en su proyección prestacional, pero no pueden limitar la expansión y eficacia de la norma que incide dentro del contrato de trabajo, y cuyo exponente debe ser la aclimatación del régimen a la situación creada, no la restricción de la previsión legal. Igualmente, el art. 10 del RD 1131/2002, de 31 de octubre (RCL 2002, 2746 ), alude entre los beneficiarios a los trabajadores por cuenta ajena, con lo que volvemos a observar la misma actualización de una actividad por cuenta ajena, y, como requisitos el derecho a causar pensión de jubilación, y la concertación del contrato de relevo. No estamos, en consecuencia, ante nuevas limitaciones, sino ante las ya aludidas relaciones dentro del mercado de trabajo, en las que obviamente participa el empresario que voluntariamente concierta el contrato de relevo, y a su vez el trabajador de más edad que reduce su jornada. La delimitación del hecho causante, art. 11 , se determina en virtud de una nueva situación, y una regla de carácter específico, frente a la general, y no es otra que el día del cese en la jornada del trabajo que se viniese realizando, frente a cualquier otra modalidad que pueda establecerse, e incluso el art. 12,1 vuelve a aludir que la pensión se calculará de conformidad con las normas generales del Régimen de la Seguridad Social de que se trate, pareciendo concluir con una posible aceptación de integración de otro régimen, que desde luego perfectamente puede ser asumible en orden al cómputo de cotizaciones recíprocas, y a los equilibrios entre las cotizaciones a distintos regimenes.

No es posible olvidar, a nuestro entender, que el jubilado sigue prestando servicios, y por tanto se encuentra en una relación por cuenta ajena. Ello quiere decir, significativamente, que la situación que se contempla es ésa, y por ello la misma norma reglamentaria asume el supuesto de una declaración de invalidez, fallecimiento, o cualesquiera otra circunstancias que puedan advenir así como la posibilidad de acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, de acuerdo a las modalidades de su régimen, con lo que se está configurando una situación especial, propia de la integración de situaciones más transitorias y provisionales, motivadoras de cambios, que de los concretos y ordinarios regimenes que surten efecto para la mayoría de situaciones. Estas situaciones especiales nacen de la propia dinámica de la relación laboral y del mercado de trabajo, y, parece claro, que la Disposición Adicional Octava , está refiriéndose a aquellos casos en los que se intenta acceder a la jubilación desde una situación de trabajo por cuenta propia".

Tal resolución discrepa de la dictada por la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana el 22 de mayo de 2004, recurso 880/2003 (JUR 2004, 115530) y es conforme con el criterio mantenido por la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 5-11-2004 (AS 2004, 3608 ) y STSJ Aragón 27 abril 2005. (JUR 2005,164278).

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería general de la seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santander y su provincia, de fecha 26 de enero de 2007, autos nº 579/06, en virtud de demanda instada por Dª Guadalupe contra las Entidades recurrentes, sobre seguridad social y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.