Sentencia Social Nº 528/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1886/2009 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001886/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00528/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033162, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1886/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Estrella

Recurrido/s: CAPRABO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 300/2008

M.R.

Sentencia número: 528/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a uno de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1886/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª FERNANDO GOMEZ HERVAS, en nombre y representación de Dª Estrella , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 36 de MADRID en sus autos número DEMANDA 300/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a CAPRABO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dª Estrella ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 28/11/2005 hasta la fecha, ostentando la categoría de Ayudante de carnicero, y percibiendo un salario mensual de 813,14 euros brutos.

Con fecha 02/06/2006, y cuando la trabajadora prestaba servicios en el centro de trabajo que la demandada tienen en Villaviciosa de Odón, Madrid, en la Avda. DIRECCION000 , n° NUM000 , sufrió un accidente, quedando como secuelas del mismo "la amputación del 2°, 3°, 4° y 5° dedos de la mano izquierda a nivel falange proximal paciente zurdo".

SEGUNDO.- Como consecuencia de dicho accidente por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de infracción a la empresa, en fecha 27/09/2006, N° S 4834/06 en expediente AT 726/06 , por la cual se le impone una sanción de 15.025,31 euros por infracción grave, apreciándose en su grado máximo, según lo dispuesto en el artículo 12.16. b) del T.R. de la Ley sobre infracciones y sanciones en el ORDEN Social, aprobado por RDL 5/2000 de 4 de agosto, de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1 y 3 b), y e.) de la citada ley .

TERCERO.- EL accidente sufrido por la trabajadora ha dado lugar hasta la fecha, a las siguientes prestaciones: Subsidio de Incapacidad Temporal y Pensión de Incapacidad Permanente Total, para las que se propone en el escrito de iniciación un recargo del 50% en virtud de lo establecido en el art. 123 del vigente Texto Refundido de la LGSS, aprobado por el R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por entender que ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad.

CUARTO.- Iniciado de oficio por el INSS expediente sobre la declaración empresarial por falta de medidas de seguridad en dicho accidente, y tras los trámites legales pertinentes, se dictó resolución el 31/05/2007, por la que se acordaba lo siguiente:

1.-DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió la trabajadora Dª Estrella el día 02/06/2006

2.-DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 30%, con cargo a la empresa responsable CAPRABO, S.A. (ccc 28/116516289).

3.- DECLARAR, la procedencia del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto de prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución.

QUINTO.- Previamente, el EVI, reunido el 26/04/2007, había dictado Informe - Propuesta acordando lo siguiente:

"PROPONER que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente laboral sufrido por Dª Estrella el día 02/06/06, sean incrementadas en un 30% de recargo, al haberse apreciado la relación de causalidad entre el mismo y la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, minorando la propuesta de recargo planteada por la inspección de Trabajo, al existir una actuación negligente por parte del trabajador".

SEXTO.- Contra la resolución del INSS de 31/05/07 se formuló por la actora Reclamación Previa, solicitando se impusiera el Recargo del 50% en todas las prestaciones económicas; dicha reclamación previa ha sido desestimada por el INSS, mediante resolución del INSS de 15/01/08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de abril de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se solicitaba se dejase sin efecto el recargo de prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto, acordándose en su lugar un recargo del 50%, viene a confirmar la resolución dictada por el INSS con fecha 31 de mayo de 2007, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación instrumentado en tres motivos, dedicando el primero de ellos a la revisión fáctica de la sentencia, siendo los dos restantes de censura jurídica.

SEGUNDO.- Así, en el primero de los motivos formulados, acogido al amparo procesal del artículo 191 b) de la LPL , interesa la recurrente la revisión de los hechos probados, sin identificación alguna del hecho concreto cuya alteración se pretende, a razón, en palabras de la actora, de "la abierta contradicción entre la empresa y la trabajadora al respecto de haber recibido la formación en el oficio que desempeñaba, en las medidas de prevención de riesgos, seguridad e higiene y en la utilización segura de los útiles, equipo y maquinaria de trabajo; la omisión por la empresa de atender las evaluaciones de riesgos laborales realizadas por sus propios servicios de prevención en 2005 y de 2006; y la ausencia de supervisión y vigilancia de la trabajadora durante el desempeño de sus funciones de atención y despacho de carne al público". Afirmación a la que le sigue una larga exposición razonada de cada uno de tales extremos, pero sin aportar finalmente ningún texto alternativo a algún pasaje del relato de hechos probados de la sentencia, como resulta preceptivo, conforme a los cauces jurisprudencialmente fijados, para que la alteración del iter histórico pueda alcanzar éxito. A saber, 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. Lo que no acontece en el motivo estudiado al no haberse observado, conforme a lo señalado, la necesaria propuesta del texto que se pretende adicionar. El motivo en consecuencia se desestima.

TERCERO- Con adecuado encaje procesal formula la parte recurrente los motivos segundo y tercero del recurso, dedicados a la censura jurídica de la sentencia, en el que se invocan como infringidos, en el primero de ellos, los artículos 123.1 de la LGSS , la CE, sin mayor especificación, el ET en sus artículos 4.2.d) y 19 y artículos 1.103 y 1.104 del CC , para en el último de los alegados en el recurso, limitarse a señalar cuatro sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia. Sustenta la parte recurrente su pretensión, en el primeramente formulado y tras comenzar su exposición analizando las distintas infracciones legales cometidas por la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, en la consideración de que no se encuentra suficientemente acreditada la supuesta negligencia de la parte trabajadora, toda vez que no puede imputarse negligencia a quien no ha sido formado y preparado para desempeñar un determinado puesto de trabajo, de manera adecuada a la peligrosidad del mismo, máxime si conforme a las circunstancias concurrentes la trabajadora se encontraba desarrollando su actividad sin supervisión alguna; debiendo ser en todo caso de aplicación la doctrina civil de la concurrencia de culpas asentada por el Tribunal Supremo conforme a la cual cuando en la aplicación del resultado dañoso inciden dos actuaciones negligentes siendo una de ellas de mucha mayor entidad que la otra, la culpa menor se entiende absorbida por la mayor, asumiendo esta la totalidad del perjuicio.

Comenzar señalando, respecto del tercero de los motivos aducidos, que las resoluciones dictadas por los TSJ, sin descartar el indudable valor orientativo que las mismas presentan, no pueden servir para estimar la pretensión que a la parte recurrente interesa, por carecer del valor jurisprudencial necesario para sustentar un alegato de infracción jurídica en vía revisora.

Dicho lo cual y al margen de las distintas infracciones que en materia de prevención de riesgos laborales se le achacan en el recurso a la empresa demandada, que no podrán ser atendidas por no constituir el objeto de este debate, que únicamente ha de constreñir su análisis jurídico a la supuesta minoración del porcentaje de recargo por razón de un posible comportamiento imprudente de la trabajadora lesionada, se ha de manifestar que artículo 123 LGSS al establecer un recargo "de un 30 a un 50 por 100 " de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, no contiene criterios precisos de atribución, más allá del dato de la gravedad de la falta, lo que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, modulándolo, en función de las circunstancias concurrentes y más concretamente de la conducta imprudente del trabajador -ya que el comportamiento temerario del mismo serviría para exonerar del recargo al empleador-.

Puesto tal estado de cosas en relación a la resultancia fáctica de la sentencia, únicos extremos a considerar en el análisis jurídico del debate, se colige que la Juzgadora de instancia, tras apreciar el comportamiento imprudente de la trabajadora y descartado su carácter temerario, resolviendo mantener el recargo en el 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por considerarlo ajustado a derecho, ha adoptado una decisión proporcionada a la gravedad de la conductas causantes del daño, sin que la Sala deduzca circunstancias, en relación con el accidente sufrido, para variar el criterio seguido en la sentencia de instancia, toda vez que la culpa imputable a la trabajadora, Ayudante de Carnicero, resulta de entidad suficiente, sin alcanzar el grado de temeraria, para operar aquella reducción acordada, habida cuenta la formación suficiente que tenía en el manejo de la máquina, circunstancia que con valor fáctico se recoge en la fundamentación jurídica segunda de la sentencia, "in fine", no obstante lo cual introduce la mano izquierda en la trituradora de carne sin utilizar el empujador dispuesto a tal fin, produciendo la amputación del 2º, 3º, 4º y 5º dedo de su mano izquierda. Sin que resulte aplicable al asunto enjuiciado la doctrina civil de concurrencia de culpas en atención a la desproporción de la gravedad de las concurrentes a los efectos exoneradores pretendidos, en la medida de que, como ya ha quedado referido, en el ámbito laboral la concurrencia de negligencia por parte del trabajador únicamente servirá para alterar el porcentaje del recargo cuando la misma adquiera, por su gravedad dadas las circunstancias concurrentes, un carácter censurable, lo que en el caso de autos acontece, pues siendo grave la falta de la inexistencia de boquilla protectora en la maquina de trituradora de carne -ocasionando con ello una situación de riesgo para la trabajadora fruto de lo cual le ha sido impuesto el recargo a la empresa-, también lo es de entidad el comportamiento de la demandante introduciendo la mano en la misma sin utilizar el empuñador de que disponía, sabedora la trabajadora, dada la formación que se le había proporcionado por la empresa, del riesgo que ello comportaba.

Por todo cuanto antecede, no es posible acoger la infracción jurídica que a la parte recurrente interesa, por lo que el motivo no puede ser acogido, determinando con ello la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Estrella , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid, de fecha 20 de noviembre de 2008 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CAPRABO, S.A., en reclamación sobre recargo de por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1886-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.