Sentencia Social Nº 528/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2010 de 18 de Febrero de 2

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 1826/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1826/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 528/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1826/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia , en los autos núm. 334/2008, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de: la empresa Frilaila S.L. asistido por el Letrado Dª. Lucia Miquel Tellez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERLA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y D . Esteban asistido por la Letrada Dª Silvia Huerta Alvarez., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de diciembre de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Frilaila S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Esteban debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones de la demanda, confirmando la resolución del INSS que impone el recargo de prestaciones".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Esteban, prestaba sus servicios profesionales para la empresa Frilaila S.L., dedicada a la actividad de fabricación de pan, bollería y pastelería industrial ultracongelada , como encargado de planta, habiendo ingresado en la empresa el 1-10-2000, ocupando desde entonces distintos puestos de trabajo como oficial 2ª panadero, desarrollando su actividad en la amasadora, en laminación y en acabado. El trabajador había recibido formación en materia de primeros auxilios y en panadería y bollería. SEGUNDO.- En 29-9-2005 se diagnosticó al Sr. Esteban enfermedad respiratoria de origen profesional, con sintomatología de ahogamiento, asma. Con anterioridad al ingreso en la empresa no se practicó al trabajador reconocimiento médico. En 7-10-2004 se realizó al Sr. Esteban reconocimiento médico, no así el 28-12-2005 por hallarse en situación de IT. Con anterioridad, la Mutua le realizó reconocimientos médicos , aunque no se conserva documentación sobre los mismos. TERCERO.- La empresa ha contratado la prevención de seguridad en el trabajo con un Servicio de Prevención Ajeno, Gestinprev, que tras la evaluación del puesto de trabajo del Sr. Esteban, detectó, entre otros, el riesgo de exposición al polvo de harina. La empresa realizó por medio de su Servicio de Prevención Ajeno, la evaluación higiénica del nivel de polvo de harina en el puesto de amasado en Enero de 2006 , resultando que la concentración encontrada se situaba en 6,5 mg/m3, superando ampliamente los valores VLA-ED (Valor Límite Ambiental de Exposición Diaria, de 0 ,5 mg/m3). En dicho informe, se recomendaba la realización de actuaciones técnico- preventivas, como el empleo de la inyección de agua o de dispositivos de captación de polvo, o realizar una limpieza periódica. CUARTO.- En 4-6-2004, el Servicio de Prevención Ajeno, Gestinprev , recomendó como medidas preventivas las siguientes: instalación de sistemas de extracción localizada en los puestos de trabajo expuestos al polvo de harina, la limpieza y mantenimiento de manera estricta, la medición del polvo y la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. No consta que la empresa implantara en el centro de trabajo , dichas medidas en la fecha en que se inició la actuación inspectora. QUINTO.- En Agosto de 2006, el trabajador fue nuevamente contratado por la empresa, ocupando los puestos de recepción de mercancías y envasado, en los cuales no existe riesgo de inhalación de polvo de harina, manteniéndose el asintomático. SEXTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se formuló propuesta de recargo de prestaciones al INSS en un 30% y por Resolución de la Entidad Gestora de 8-11-2007 , previo dictamen-propuesta del EVI, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de la empresa Frilaila S.L., así como que las prestaciones otorgadas al trabajador por el sistema de Seguridad Social, fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la citada empresa. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada. SEPTIMO.- Como consecuencia de la enfermedad profesional sufrida, el actor permaneció en IT , desde el 11-11-2005 hasta el 16-11-2005 y desde 16-11-2005 hasta 30-11-2005. Posteriormente y con efectos de 26-4-2006 fue declarado en situacióin de incapacidad permanente total para su profesión habitual".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la empresa actora, frente a la Sentencia de instancia que desestimó su demanda instada en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. El recurso se articula en dos motivos, el primero redactado al amparo de la letra b) del articulo 191 de la LPL, para solicitar, en primer lugar, la adición al hecho probado primero, de la frase, "El trabajador trabaja en el sector de la bollería industrial , estando expuesto al polvo de harina desde los 16 años", basándose en la prueba de confesión del actor.

La revisión no se admite, pues por así disponerlo los artículos 191, b) y 194.3 LPL, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (confesión judicial).

2. En segundo lugar, interesa la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción, "En 29-9-2005 se diagnosticó al Sr. Esteban enfermedad respiratoria de origen profesional , con sintomatología de ahogamiento, asma. Con anterioridad al ingreso en la empresa no se practicó al trabajador reconocimiento médico. En 7-10-2004 se realizó al Sr. Esteban reconocimiento médico, en el que no se apreciaron problemas respiratorios . Con anterioridad, la Mutua le realizó reconocimientos médicos, aunque no se conserva documentación sobre los mismos , sin que tampoco se apreciaran problemas respiratorios", basándose en el informe del técnico de gabinete de seguridad y salud D. Carlos José , obrante en el expediente Administrativo.

La revisión no se admite, pues el referido informe data de 18-10-06 , obrante al expediente Administrativo sin foliar, y el contenido del hecho impugnado coincide con el contenido del mismo , por lo que no se aprecia error, que ha de ser patente y evidente, en la valoración de la prueba documental efectuada por el magistrado de instancia.

3. Por ultimo, solicita la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que su último párrafo, quede redactado del siguiente modo, " Consta la implantación de varias medidas recomendadas, como la entrega de EPI?s a los trabajadores así como limpieza diaria , no constando la instalación de sistemas de extracción, al no garantizar la eliminación de riesgo" , basándose en la hoja 2 del Acta de Infracción, acompañada con al demanda y obrante al expediente administrativo, y testifical.

La revisión no se admite, pues como se ha dicho la prueba testifical carece de fuerza revisora, y en cuanto al acta de infracción, en la hoja 2 se dice que los certificados de entrega de equipos de protección individual, forma parte de un conjunto de documentación que aportó la empresa a la Inspecciona los días 30-12-05 y, 3 y 31-3-06; y en la hoja 3, consta la inexistencia de dispositivos de captación de polvo de harina o medios de extracción localizada , como así se recomendaba en la evaluación de riesgos; por lo que no es posible acceder a la revisión postulada, ya que es doctrina consolidada la que entiende que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios, tal como ya manifestó el extinto Tribunal Central de Trabajo en Sentencias de 29 de septiembre o 9 de diciembre de 1.989 .

SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo, redactado por el cauce de la letra c) del articulo 191 de la LPL, se denuncia, en primer lugar, la infracción del articulo 3.1 .b) y Art. 14 , Art. 16.2 de la OM de 18-1-66, para la aplicación y desarrollo del R.D. 1300/1995, de 21 de julio, y el Art 7 del RD 928/98 de 14 de mayo . Sostiene el recurrente que la Resolución que impone el recargo causa indefensión pues no indica que incumplimientos llevan a entender que existe falta de medidas de seguridad, ya que sólo cita una serie de artículos que no explican la causa de la imposición del recargo; tampoco se especifica la causa concreta por la que deriva la responsabilidad empresarial, ni se acredita la relación causa-efecto entre la omisión de la medida y la enfermedad del actor , por lo que la resolución es nula de pleno de derecho conforme al Art. 62 de la Ley 30/1992 .

El motivo se desestima, pues ninguna indefensión se le ha causado al recurrente quien ha tenido acceso al contenido del expediente Administrativo , en el que consta informe de la inspección de trabajo indicando la primera mediación, el 28-12-05, de exposición ambiental al polvo de harina, y la superación del valor limite , las recomendaciones realizadas el 7-6-04, respecto instalaciones de extracción de polvo de harina, equipos individuales y la falta de adopción de dichas medidas, la normativa infringida por la omisión de evolución de riesgos, así como la infracción de la normativa sobre examen médico previo a la admisión del actor el 1-10-00, y no fue hasta el 7-10-04 cuando se le realiza el primer examen médico. Todo lo cual, lleva a concluir que la Resolución administrativa, tanto al que impone le recargo como el acta de Infracción , esta fundamentada y no causa indefensión al recurrente.

2. En segundo lugar, alega infracción del Art 123 de la LGSS, Art 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 de noviembre ). Sostiene el recurrente que la infracción de un deber genérico como la medición higiénica no puede ser la causante de la enfermedad, siendo que se han puesto las medidas oportunas para evitar el daño , como entrega de EPI?s (mascarillas) y mediadas de limpieza, con cita de Sentencias de T.S.J. que no conforman jurisprudencia (Art. 1.6 CC ), que la extracción del polvo de harina no garantizaba la eliminación del polvo de harina, que se hicieron reconocimientos médicos al actor, sin que se pusiera de manifiesto el problema respiratorio.

Del relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia, al que esta Sala queda vinculada, al no haber prosperado la revisión fáctica, se desprende que el actor prestó servicios, desde 1-10-00 , para empresa, dedicada a la fabricación de pan, bollería y pastelería industrial ultracongelada, como encargado de planta, ocupando puestos de oficial 2º panadero, tanto en la amasadora como en laminación y acabado; siendo el primer reconocimiento médico, del que consta documentación, el efectuado el 7-10-04 , que la empresa realizó por medio de su Servicio de Prevención Ajeno, la evaluación higiénica del nivel de polvo de harina en el puesto de amasado en Enero de 2006, resultando que la concentración encontrada se situaba en 6,5 mg/m3, superando ampliamente los valores VLA-ED (Valor Límite Ambiental de Exposición Diaria, de 0,5 mg/m3), en dicho informe, se recomendaba la realización de actuaciones técnico-preventivas , como el empleo de la inyección de agua o de dispositivos de captación de polvo, o realizar una limpieza periódica. El 4-6-2004, el Servicio de Prevención Ajeno, Gestinprev, recomendó como medidas preventivas las siguientes: instalación de sistemas de extracción localizada en los puestos de trabajo expuestos al polvo de harina, la limpieza y mantenimiento de manera estricta, la medición del polvo y la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. No constando que la empresa implantara en el centro de trabajo dichas medidas, en la fecha en que se inició la actuación inspectora. En fecha 29-9-05 se diagnostico al trabajador Sr. Esteban enfermedad respiratoria de origen profesional, con sintomatología de ahogamiento , asma, permaneciendo en IT del 11-11-05 al 16-11-05, y del 19-12-05 al 31-12-05, siendo declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con efectos del 26-4-06. Pues bien, de todo ello se deduce que la empresa no adoptó, cuando le fueron recomendadas el 7-6-04, las medidas de prevención del riesgo que implicaba trabajar con polvo de harina , ni realizó mediciones del polvo hasta diciembre- 05, medición que superó el valor limite ambiental de exposición en un 1.300%, lo que implica existencia de riesgo higiénico, lo que supone que la empresa incumplió su obligación de evitar o reducir los efectos nocivos de trabajar con polvo de harina, por lo que debe tenerse por acreditada la infracción empresarial , en las adecuadas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que le hacen responsable del recargo impuesto. Ya que reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( S.T.S. 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).". Y, de lo expuesto debe concluirse que el empresario omitió las indicadas medidas de prevención y la evaluación de riesgo existente , que el trabajador adquirió una enfermedad profesional en el medio expuesto por su trabajo, y el daño sufrido por el trabajador tiene su causa en la infracción por el empresario de la adopción de las medidas de seguridad.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Frilaila S.L, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.10 de los de Valencia, de fecha 30-12-2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra Esteban, INSS, TGSS; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.