Sentencia SOCIAL Nº 528/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 37/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0057075

Procedimiento Recurso de Suplicación 37/2017-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 1268/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 528/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 37/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN CARRIQUE CALDERON en nombre y representación de D./Dña. Amadeo , contra la sentencia de fecha 6.5.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1268/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Amadeo frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, y con citación del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La parte actora, D. Amadeo , ha prestado servicios por cuenta de la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA con una antigüedad del 1 de abril de 2007, categoría profesional de Operativos y con un salario diario de 43,63 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-El actor ha venido ocupando el puesto de trabajo de Reparto 2 (reparto a pie) en la Unidad de Distribución de Madrid, asignado a la Unidad de Reparto del Distrito 7.

Su horario de trabajo es de 7:30 a 15:00 horas.

TERCERO.-Por carta de fecha 2 de octubre de 2014 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, despido que tuvo efectos del 8 de octubre de 2014, fecha de la notificación. Esta carta obra en autos y su tenor se tiene aquí por reproducido; en ella la empresa declaró al actor autor y responsable de dos faltas disciplinarias: una de carácter muy grave a sancionar con despido y otra de carácter grave a sancionar con un mes de suspensión de empleo y sueldo.

CUARTO.-La sección del actor tenía una carga de trabajo inferior a muchas de las restantes secciones de su Unidad (el Distrito 7 en que presta servicios el actor está dividido en 35 secciones, y la sección del actor se encuentra entre las 5 con menor carga de trabajo) de modo que cuando el actor era sustituido por otro trabajador en sus ausencias al trabajo el sustituto siempre tenía tiempo suficiente para sacar todo el reparto y regresar con puntualidad,. En concreto, el actor fue sustituido por otro trabajador los días 26 de marzo y 1 y 3 de abril de 2014; se le hizo un seguimiento esos días y su productividad fue al menos similar a la media del Distrito.

Por el contrario, el actor no venía sacando a reparto todos los envíos asignados e incluso volvía con parte del reparto sin repartir. Ello repercute en los plazos de entrega de los envíos y en los compañeros que le sustituyen cuando él se ausentaba. El actor no planteó al Jefe de su Unidad que el trabajo de su sección fuese excesivo.

Como consecuencia de la anterior situación, durante los meses de marzo y abril de 2014 el Jefe de la Unidad de Reparto del Distrito 7 llevó a cabo una serie de controles sobre la carga de trabajo realizada por el actor.

El actor, que no era nuevo en su sección, tuvo conocimiento previo de que se le hacía un seguimiento sobre su productividad.

Como resultado de esos controles, se apreció que el número de envíos, tanto ordinarios como registrados, realizados por el actor fue inferior a los valores medios de envíos realizados por el resto de empleados.

QUINTO.-Los días en que respectivamente se indica, los datos de los envíos ordinarios asignados al actor y los valores medios del Distrito en que presta servicios el actor son los siguientes:

24/03/2014

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 410 Envios a reparto 701

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 119 No trabajado falta de tiempo 50

Envios repartidos 291 Envios repartidos 651

Total pendiente al final de jornada 119 Total pendiente al final de jornada 50

25/03/14

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 575 Envios a reparto 585

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 174 No trabajado falta de tiempo 33

Envios repartidos 401 Envios repartidos 552

Total pendiente al final de jornada 174 Total pendiente al final de jornada 33

27/03/14

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 711 Envios a reparto 775

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 364 No trabajado falta de tiempo 15

Envios repartidos 347 Envios repartidos 760

Total pendiente al final de jornada 364 Total pendiente al final de jornada 15

28/03/2014

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 848 Envios a reparto 590

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 291 No trabajado falta de tiempo 9

Envios repartidos 557 Envios repartidos 581

Total pendiente al final de jornada 291 Total pendiente al final de jornada 9

31/03/14

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 721 Envios a reparto 892

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 535 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 83 No trabajado falta de tiempo 31

Envios repartidos 638 Envios repartidos 861

Total pendiente al final de jornada 618 Total pendiente al final de jornada 31

02/04/14

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 648 Envios a reparto 809

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 199 No trabajado falta de tiempo 30

Envios repartidos 449 Envios repartidos 779

Total pendiente al final de jornada 199 Total pendiente al final de jornada 30

04/04/14

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 475 Envios a reparto 805

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 20 No trabajado falta de tiempo 27

Envios repartidos 455 Envios repartidos 778

Total pendiente al final de jornada 20 Total pendiente al final de jornada 27

08/04/2014

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 581 Envios a reparto 768

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 114 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 305 No trabajado falta de tiempo 72

Envios repartidos 276 Envios repartidos 696

Total pendiente al final de jornada 419 Total pendiente al final de jornada 72

10/04/14

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 599 Envios a reparto 1031

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 673 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 452 No trabajado falta de tiempo 93

Envios repartidos 147 Envios repartidos 938

Total pendiente al final de jornada 1125 Total pendiente al final de jornada 93

11/04/2014

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 1223 Envios a reparto 867

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 700 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 415 No trabajado falta de tiempo 91

Envios repartidos 808 Envios repartidos 776

Total pendiente al final de jornada 1115 Total pendiente al final de jornada 91

SEXTO.-La productividad de los repartidores que mide la empresa viene dada por una serie de estándares establecidos en función del tipo de envíos y lugar de su distribución.

En este sentido, es posible entregar envíos en comunidades de vecinos con pocos porteros donde es necesario buzonear vivienda por vivienda, o entregar un gran volumen de envíos certificados en un mismo domicilio correspondiente a un organismo público como puede ser la TGSS, aunque ello supone la correlativa mayor carga de trabajo a la hora de contabilizar en el sistema informático tales certificados.

SÉPTIMO.-Obra en autos el Informe sobre cargas de trabajo del Distrito 28007 (documento 4 del organismo demandado) y su contenido se tiene aquí por reproducido.

OCTAVO.-Cuando finaliza la liquidación de envíos sobre las 14:35 horas, y mientras el resto de sus compañeros están trabajando, el comportamiento habitual del actor es el de irse al vestuario y regresar a las 14:55 en que se pone la hoja de firmas.

El 23/04/2014 el Jefe de Distrito D. Fulgencio emitió el siguiente informe:

'Realizado un seguimiento de diez días al empleado laboral fijo Amadeo , con DNI. NUM000 , se observa que la hora de liquidación ronda entre las 14:15 y las 14:50. Que aquellos días en que acaba de liquidar entre las 14:15 y las 14:35, después de dicha tarea se va al vestuario no saliendo del mismo hasta las 14:55, hora en que se pone la hoja de firmas.

Lo que pongo en su conocimiento para que conste a los efectos oportunos.'

El 13/05/2014 el Jefe de Distrito D. Fulgencio emitió el siguiente informe:

'Con fecha 12/05/2014 informo de que:

El ACR contratado laboral fijo Amadeo , con DNI. NUM000 , a las 14:40 se fue al vestuario sin liquidar, dejando los certificados en su casillero, con el argumento de que tenía que ducharse.

Salió a las 15:00 del mismo y se marchó de la Unidad sin haber liquidado, teniendo que realizar la liquidación sin su presencia para poder realizar el cierre.'

El 14/05/2014 el Jefe de Distrito D. Fulgencio emitió el siguiente informe:

'Con fecha 14/05/2014 informo de que:

Estando presente la Jefa de Sector de Reparto, se le da la instrucción al ACR contratado laboral fijo Amadeo , con DNI. NUM000 , para que a las 14:30, cuando llega de reparto, abandone la devolución de correo y vaya a mesa general para clasificar la propaganda electoral.

Dicha instrucción se le da tres veces consecutivas, negándose en todo momento.

Ante la insistencia para el cumplimiento de esta instrucción directa, contesta que tiene que realizar su k devolución y que no va a salir a mesa general hasta que no acabe la misma, teniendo que cargar el resto de compañeros con parte de la carga de trabajo que él debería hacer.

Lo que pongo en su conocimiento para que conste a los efectos oportunos.'

NOVENO.-El Juzgado de lo Social nº 11 dictó el 30 de septiembre de 2010 sentencia con el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Pablo , Sebastián , Amadeo y CONFERDERACION GENERAL DEL TRABAJO contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., declaro vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical de D. Amadeo , y la nulidad radical de la conducta de la mercantil demandada, condenando a ésta a cesar de inmediato en los comportamientos que atentan contra la libertad sindical del Delegado Sindical D. Amadeo .'

El TSJ de Madrid dictó el 9 de mayo de 2011 sentencia con el siguiente Fallo:

'Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo , D. Sebastián , D. Amadeo y el Sindicato CONFEDERACIÓN SINDICAL DEL TRABAJO (C.G,T) contra sentencia dictada el 30-9-2010 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid , en autos 292/2010, y con revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos que la referencia que en el fallo se hace respecto de la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical y la nulidad radical de 'la conducta de la mercantil demandada, asi como al cese inmediato de los comportamientos contra la libertad sindical, ha de entenderse extendida a todos los demandantes, confirmando la sentencia de instancia en todos sus demás pronunciamientos'.

DÉCIMO.-El actor no resultó elegido como representante del Comité de empresa en las elecciones sindicales celebradas en junio de 2011 y mayo de 2007; tampoco disfrutó de permiso a cargo de crédito horario sindical desde las últimas elecciones sindicales celebradas en junio de 2011.

El sindicato CGT formulo preaviso de huelga el 18/12/2012, con carácter indefinido desde el 2912/2012.

El actor ejercitó su derecho de huelga en los siguientes días: del 09/12/2013 al 16/03/2014 (98 días); 26/03/2014; 01/04/2014; 03/04/2014; 07/04/2014; y 09/04/2014.

UNDÉCIMO.-En el año 2008 el actor formuló una serie de peticiones y reclamaciones a la empresa demandada; obran en el documento 7 de su prueba y se tienen aquí por reproducidas.

DUODECIMO.-Los días que respectivamente se indica, los datos de los envíos ordinarios asignados al Distrito del actor y los valores medios del Distrito en que presta servicios el actor son los siguientes:

26/03/2014

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 565 Envios a reparto 559

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 16 No trabajado falta de tiempo 13

Envios repartidos 549 Envios repartidos 546

Total pendiente al final de jornada 16 Total pendiente al final de jornada 13

01/04/2014

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 1036 Envios a reparto 686

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 75 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 64 No trabajado falta de tiempo 42

Envios repartidos 972 Envios repartidos 644

Total pendiente al final de jornada 139 Total pendiente al final de jornada 42

03/04/2014

DATOS ENVIOS ORDINARIOS VALORES MEDIOS DEL DISTRITO

Envios a reparto 659 Envios a reparto 794

Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0 Pendiente en U.R. (no sale a reparto) 0

No trabajado falta de tiempo 19 No trabajado falta de tiempo 29

Envios repartidos 640 Envios repartidos 765

Total pendiente al final de jornada 19 Total pendiente al final de jornada 29

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimandola demanda interpuesta por D. Amadeo frente a la empresaSOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA y MINISTERIO FISCALdebo:

1º-Declarar procedente el despido disciplinario efectuado por la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA.

2º.-Declarar en consecuencia extinguido el contrato de trabajo de D. Amadeo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

3º.-Absolver finalmente a la empresa SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA. de la pretensión de nulidad del despido formulada en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20.4.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme el actor con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la empleadora demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los cuatro primeros motivos del recurso el actor solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la representación del actor solicita en estos motivos que se efectúen las adiciones que indica, y trata de apoyar el recurrente tal petición en los documentos que cita. Sin embargo, es lo cierto que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta, además de la documental, las testificales indicadas, sin que quepa apreciar error alguno con trascendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto.

Y así, en cuanto a los motivos Primero y Cuarto, lo realmente relevante es que la sección del actor se encuentra entre las 5 con menor carga de trabajo y que, cuando el ahora recurrente era sustituido por otro trabajador, éste tenía siempre tiempo suficiente para sacar todo el reparto y regresar con puntualidad.

Asimismo, en lo referente al motivo Segundo, en nada afectaría al fallo el recoger en el Hecho Probado Cuarto los porcentajes respecto a la media de la Unidad de los envíos realizados por el actor en esos tres días, constando como constan los datos de diez días en el Hecho Probado Quinto.

Y, en cuanto al motivo Tercero, de nuevo nos encontramos con que la revisión pedida sería totalmente intrascendente al fallo, al ser lo realmente relevante esos datos reflejados en el Hecho Probado Quinto, siendo así que, según pone de relieve el Magistrado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, se han consignado en dicho hecho probado los parámetros de referencia a la vista de las hojas de control del Jefe de la unidad, para evitar cualquier error de cálculo en los porcentajes aritméticos.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedica el actor los siguientes motivos del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 28.1 y 2 de la CE , 6.1 del Real Decreto-ley 17/1977 , 55.5 ET y 108.2 de la LRJS y de la jurisprudencia (motivo Quinto) y a continuación la infracción de los artículos 84.r ) y 85.x) del III Convenio Colectivo del personal laboral de Correos y 54.2.e) ET , así como de la jurisprudencia (motivo Sexto) y del artículo 54.1 ET y de la teoría gradualista (motivo Séptimo).

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos del recurso, íntimamente relacionadas, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª ) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de aquella ley la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere), de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS 'el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo' ( art. 108.3 de la LRJS ). Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS. del Tribunal Constitucional 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 , entre otras).

Asimismo se ha de señalar que la discriminación por móviles sindicales se subsume en el precepto contenido en el artículo 28.1 de la Constitución Española , salvo que concierna a alguna de las causas especificadas por el artículo 14 de la propia Constitución ( SSTC 55/1983, de 22 de junio y 202/1997, de 30 de diciembre ).

En consecuencia, dentro del contenido del derecho a la libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores. En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 191/1998 (FJ5 ) y 30/2000 (FJ4)).

Y aquí se ha de tener en cuenta que, ciertamente, el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (SS. T.C. 55/2004, de 19 de abril y 87/2004 de 10 de mayo, entre otras).

Así, en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC. 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ] y 38/2005 [RTC 200538], entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL. 1995997)].

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia, a la hora de establecer si había existido o no un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales del actor, concluyó que no se apreciaba tal vulneración ni ningún tipo de discriminación por motivos sindicales, ni tampoco relación alguna de causa a efecto entre el ejercicio del derecho de huelga y la decisión de despedir, adoptada por la empresa ante una objetiva disminución en el rendimiento normal en el trabajo.

Y ante ello el recurrente afirma en el motivo Quinto que hay una inmediatez temporal entre la reincorporación al trabajo tras la huelga y el inicio de los controles de rendimientos que dan lugar al expediente disciplinario y al posterior despido, lo que, a su entender, constituye un indicio de la vulneración de los derechos de referencia, que ignora la sentencia recurrida.

Ahora bien, pese a que el actor afirma aquí que debe declararse nulo el despido por las razones indicadas, insistiendo en este motivo en que hubo una lesión de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, lo cierto es que, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que, lejos de lo pretendido por el actor, no cabe considerar que se haya producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ni existe siquiera ningún indicio (que de haberse dado habría supuesto la inversión de la carga de la prueba, conforme a lo indicado) de que haya existido la situación denunciada en dicho motivo, sin que sean de recibo sus manifestaciones al respecto, en absoluto justificadas, habiéndose producido el despido tan sólo debido a los incumplimientos contractuales en que incurrió el demandante. Y aquí hemos de subrayar que la empresa estaba perfectamente legitimada para realizar los controles de rendimiento en cualquier momento, teniendo además el actor conocimiento previo de que se le hacía un seguimiento sobre su productividad, no pudiendo apreciarse un indicio de la vulneración de derechos alegada por el hecho de que se realizara dicho control ni acoger su petición al respecto, máxime cuando se han objetivado los incumplimientos imputados al actor en la carta de despido.

Lo cual impide calificar el despido como nulo, sin que quepa ignorar que, según ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, 'el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación' ( Sª del TC de 21 de marzo de 1986 ).

Y por consiguiente se ha de rechazar, conforme a lo expuesto, este motivo del recurso del actor.

2ª) En lo que respecta a los motivos siguientes del recurso, hemos de señalar que, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por lo demás, según tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS. del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SS. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el articulo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el articulo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el articulo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

De suerte que, con arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

Por lo demás, contemplándose en el apartado e) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores como uno de los incumplimientos contractuales que pueden justificar el despido la 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado', se ha de subrayar que tratándose de la causa consistente en esa disminución continuada y voluntaria en el rendimiento debe estarse en su caso a lo pactado en el contrato de trabajo o previsto en el Convenio Colectivo, y en defecto de lo anterior al rendimiento normal, y a tales efectos ha de tenerse en cuenta el elemento subjetivo de comparación (esto es, con el rendimiento precedente del mismo trabajador despedido) o bien el elemento objetivo (el rendimiento de otros trabajadores que realizan similares funciones), tal y como ha venido admitiéndose por la doctrina y la jurisprudencia (por todas, SS TS de 21-2-1990 y 17-5-1991 ).

Así, es preciso que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido, y que no se alcanza, es normal, lo que requiere, aparte la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad, previamente delimitado por las partes, o en función del que haya de considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo, conforme al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , y cuya determinación remita a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.

Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente, tras afirmar en estos motivos que se han producido las infracciones antecitadas, solicita que se declare la improcedencia del despido, por las razones indicadas.

Sin embargo, pese a lo alegado por el recurrente, que discrepa del contenido de la sentencia recurrida al apreciar ésta la existencia de la disminución en el rendimiento normal, es lo cierto que el Magistrado de instancia ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la documental y de la testifical, que la empresa demandada ha justificado los hechos imputados en la carta de despido, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el subjetivo e interesado de la parte recurrente. Y es que no cabe ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que el Magistrado determina que han quedado acreditados los extremos de referencia con base en lo indicado, procediendo después a resolver de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo subrayarse al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990 ), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Así, aun cuando el recurrente insiste en la falta de homogeneidad de las secciones de reparto y en la inexactitud de los datos y afirma que diez días de control en un período de quince días son insuficientes para comprobar la nota de continuidad en el tiempo del bajo rendimiento, lo cierto y verdad es que, más allá de la exactitud matemática de los datos y porcentajes ofrecidos en la carta de despido, lo decisivo en el presente pleito es el control laboral individualizado del actor, existiendo una objetiva disminución en el rendimiento normal en el trabajo, según resulta del Hecho Probado Quinto, en que, como pone de relieve el Magistrado de instancia, se han consignado los parámetros referidos a la vista de las hojas de control del Jefe de la unidad, a fin de dotar de mayor objetividad a la determinación tanto del rendimiento del actor como del término de comparación de las secciones de su Distrito y evitar cualquier error de cálculo en los porcentajes aritméticos (Fundamento de Derecho Segundo B), sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente al existir un número suficiente de días en que se efectuó el control como para establecer esa falta de rendimiento continuada en el tiempo, debidamente objetivada conforme a lo indicado, en tanto en cuanto, según indica acertadamente la sentencia, para determinar cuál debe ser el 'rendimiento normal' del actor a los efectos de la aplicación del artículo 54.2.e) ET basta con tomar como módulo de referencia la media del Distrito en que trabaja y, complementariamente, la media de reparto del trabajador que le sustituye en sus ausencias.

Y, en consecuencia, se ha de rechazar el motivo Sexto del recurso del actor, como igualmente debe rechazarse el motivo Séptimo, en el que aduce que por parte de la empresa no se ha alegado la existencia de un perjuicio o daño grave al servicio y que la sentencia recurrida infringe el principio de proporcionalidad, insistiendo en que en aplicación de la teoría gradualista debe calificarse el despido como improcedente.

Y es que, frente a lo manifestado por el recurrente, hemos de señalar que no se exige en la norma que se cause un daño o perjuicio grave para que proceda el despido disciplinario, encontrándonos en el presente caso ante una conducta que supondría un claro incumplimiento contractual de carácter grave y culpable y de entidad suficiente como para justificar su despido.

Tal como lo entendió la sentencia de instancia, que consideró que debía declararse la procedencia del despido, al haberse acreditado los hechos imputados en la carta de despido, según consta en los hechos probados 4º y 5º, poniendo de relieve que el actor, que conocía que se estaba realizando un seguimiento, tuvo la oportunidad de mejorar su rendimiento, y que aun cuando no era nuevo en la sección y llevaba tiempo trabajando en ella, fue sustituido en sus ausencias por un trabajador que tuvo una mayor productividad sin conocer la sección, a lo que se añade, dentro de las circunstancias concurrentes, que el comportamiento habitual del demandante es el de irse al vestuario sin liquidar, mientras el resto de sus compañeros está trabajando, y regresar cuando se pone la hoja de firmas.

Debiendo subrayarse, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 , consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la LRJS , y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Por lo que, en definitiva, y habida cuenta de que se han cometido por el actor unos hechos que constituyen la infracción de referencia, sancionable con el despido disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse la resolución judicial, a cuyos argumentos nos remitimos, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que,desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por la representación legal de D. Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de MADRID de fecha 6.5.2016 , en los autos número 1268/2014, en virtud de demanda presentada contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, con citación del Ministerio Fiscal, en reclamación por Despido, debemos CONFIRMAR yCONFIRMAMOSdicha resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0037-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0037-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.