Sentencia SOCIAL Nº 528/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 371/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

ROLLO Nº:RSU 371/17

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:SEGURIDAD SOCIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 678/2015

RECURRENTE/S: FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61

RECURRIDO/S: DOÑA Antonieta , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a cinco de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 528

En el recurso de suplicación nº371/17interpuesto por el Letrado D. CARLOS MARÍA PÉREZ-ROLDÁN Y SUANZES-CARPEGNA, en nombre y representación deFREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha VEINTIDÓS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS , ha sido Ponente elIlmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº678/2015del Juzgado de lo Social nº18de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Antonieta contraFREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,en reclamación deSEGURIDAD SOCIAL,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIDÓS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Antonieta , se establece que la base reguladora del subsidio por cuidado de menor afectado por enfermedad grave es de 3.413,34 euros mensuales y 113,77 euros diarios, condenando a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 al abono de la diferencia entre esta base y la que le ha abonado con efectos 5.5.2015.

Se aprecia falta de legitimación pasiva del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y se absuelve a MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La actora, Dª Antonieta , prestaba servicios para MAPFRE España.

Solicita reducción de jornada y se le concede con efectos 5.5.2015.

SEGUNDO. Solicita subsidio por cuidado de menor afectado de enfermedad grave; se le reconoce el derecho de prestación con efectos económicos 5.5.2015, cuantía diaria 98,16 euros (folio 16).

TERCERO. La actora presenta reclamación previa, solicitando que se fije como cuantía la retribución que tenía antes de la reducción de jornada y se desestima.

CUARTO. La base reguladora sin reducción de jornada es de 3.413,34 euros y con reducción de 2.944,72 euros'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 31.05.17.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, en reclamación del subsidio por cuidado de menor afectado por enfermedad grave, formulada en autos, reconociendo a la demandante el mencionado subsidio sobre una base reguladora de 3.413,34 € mes, correspondientes a la jornada completa, frente a los 2.944,72 € reconocidos por la entidad demandada, la MUTUA FREMAP, correspondientes a su vez a la jornada reducida de la que venía disfrutando la demandante, recurre en suplicación esta última, por considerar, en esencia, que la base reguladora a tener en cuenta debe ser la del mes anterior a la baja, y que era, según aduce, de 2.944,72 € al mes.

El recurso se compone de tres motivos, de los cuales los dos primeros se destinan a la revisión de los hechos probados.

En concreto, y en 1º lugar - motivo 1º - , la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, el 5º, con la siguiente redacción: 'La trabajadora tenía concedida una reducción de jornada desde fecha 01-01-2015 a 04-05-2015 con un coeficiente reductor de 0,813'. Se basa para ello en el documento que obra al folio 110 de los autos, y que fue aportado por la recurrente en cumplimiento de la diligencia final acordada en estos autos. El hecho es cierto, y está sustentado en documental bastante, no impugnada de contrario, por lo que se impone su estimación.

También interesa, en el motivo 2º, que la afirmación que se contiene en el F. de D. 4º, 2º párrafo, se sustituya por el siguiente texto: 'En el caso de autos, la actora disfrutaba de una reducción de jornada desde el 01/01/2015, solicitando y concediéndosele en fecha 05.05.2015 el subsidio por cuidado de menor con enfermedad grave con efectos 5.5.2015, cotizando la empresa en el mes anterior a dicha solicitud por una base de cotización de 2.944,72 € conforme a la reducción de jornada que con carácter previo disfrutaba la trabajadora'.Se basa para ello la recurrente en idéntico documento - el que obra unido al folio 110 de los autos -, no impugnado de contrario, y su revisión se justifica en que la actora disfrutaba de una reducción de jornada, desde el día 1-1-15, cuando con fecha 5-5-15 solicitó la prestación por cuidado de menor afectado por enfermedad grave, siendo la base de cotización realmente ingresada en la TGSS en el mes inmediato anterior, abril del 2015, de 2.944,72 €, y no la de 3.413,34 €, que es la que correspondería haber ingresado caso de no haber disfrutado la demandante de una reducción de jornada. Por ello, y siendo bastante la documental en que dicha revisión se sustenta, se impone su estimación, aunque no así la interesada por la recurrida en su impugnación, al estar sustentada, exclusivamente en el escrito de demanda -folio 5 de los autos-.

SEGUNDO.-En el 3º motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 135 quater de la LGSS - actual art. 192 del RDL 8/2015 -, a la luz del art. 6 del RD 1148/2011, de 29 de julio , al considerar, en síntesis, que la base reguladora a aplicar es la correspondiente a la jornada reducida que la trabajadora desarrollaba con anterioridad a solicitar la nueva prestación por cuidado de hijos afectados por enfermedad grave, y que es la misma que la fijada para el supuesto de la IT, es decir, la del mes anterior a la baja, citando en su apoyo determinada sentencia del TSJ de Galicia, de fecha 19-6-15, recurso de suplicación nº 870/2014 , que ha resuelto en este mismo sentido. A ello opone la recurrida, que el incremento hasta el 100% de la base reguladora para determinar la cuantía de las prestaciones, también comprende las derivadas de la IT, con cita de la sentencia de esta misma Sala de fecha 9-5-14, recurso nº 1968/2013 , en la que, y según aduce, se determina que la base reguladora a tener en cuenta es la correspondiente a la IT en jornada completa, es decir, sin que opere reducción alguna, y ello aunque la trabajadora tenga previamente reconocida una jornada reducida por cuidado de hijo menor de 12 años.

TERCERO.-Tal como dispone, en lo que aquí interesa, el art. 135 quater de la LGSS , texto refundido de 1994, 'La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, y en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo', y que ha sido interpretada por el TSJ de Galicia en la sentencia antes citada en los siguientes términos: 'Según expresa el preámbulo del RD 1148/2011 la finalidad de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer y otra enfermedad grave, con naturaleza de subsidio, es compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, de modo que el subsidio viene predeterminado por la disminución efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras. Por su parte, el artículo 2 RD 1148/2011 considera situación protegida, a tales efectos, la reducción de la jornada de trabajo. En desarrollo del artículo 135 quáter LGSS , el artículo 6.1 RD 1148/2011 dispone: 'La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio, de devengo diario, equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo......'. Y el artículo 2 de la Orden de 13-10-67 establece: '1. La prestación económica en cualquiera de las situaciones constitutivas de incapacidad laboral transitoria que se señalan en el artículo anterior consistirá en un subsidio equivalente al 75 por 100 de la base de cotización del trabajador en la fecha en que se declare iniciada legalmente la incapacidad. Si encontrándose el trabajador en esta situación se produjese una modificación de las bases tarifadas de cotización, la cuantía de la prestación se calculará a partir de la iniciación de los efectos de dicha modificación sobre la nueva base que le corresponda. 2. Cuando la incapacidad proceda de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y en tanto que la cotización correspondiente a dichas contingencias continúe efectuándose sobre las remuneraciones efectivamente percibidas, de acuerdo con lo preceptuado en el número 8 de la disposición transitoria tercera de la Ley General de Seguridad Social , serán de aplicación para determinar la base a que el presente número se refiere las normas establecidas para la incapacidad temporal en el capítulo V del Reglamento aprobado por el Decreto de 22 de junio de 1956 o las que expresamente apruebe el Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo, para sustituir aquéllas por otras específicas para la incapacidad laboral transitoria a que este número se refiere'. De la normativa expuesta resulta: 1. Que la regulación por cuidado de menores a cargo afectados de cáncer u otra enfermedad grave es una prestación de carácter contributivo que, en principio, no tiene un impacto directo por razón de género, dado que se dirige a hombres y mujeres, puesto que los beneficiarios de la prestación económica son las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras del menor, siempre que ambas trabajen y reúnan las exigencias requeridas; sin embargo, se trata de una medida que, en la práctica, tiene como beneficiario, especialmente, a la mujer trabajadora, ya que habitualmente suele ser la madre quien asume los cuidados del hijo cuando éste padece un cáncer u otra enfermedad grave, viéndose obligada por ello, en ocasiones, a abandonar su actividad laboral o a aceptar otros trabajos que pueda compatibilizar con la atención y cuidados de aquél, de ahí que, con esta prestación, la mujer que trabaja podrá compatibilizar la atención al menor con la continuación de su actividad laboral, sin que ello suponga una minoración de sus ingresos ni un perjuicio en su carrera profesional. 2. Para tales supuestos, el legislador ha entendido que, dichos ingresos y condición laboral resultan garantizados ponderando conjunta e inseparablemente dos presupuestos, la BR de la IT por contingencias profesionales (ahora) y el porcentaje de reducción de jornada, de modo que el 'beneficio' que la ley otorga a sus destinatarios es el subsidio resultante de aplicar, al tiempo y de forma ineludible, dichas BR y la disminución del tiempo de trabajo (p.ej. TSJ Comunidad Valenciana s. 17-6-2014 r. 396-2014 sobre aplicación del porcentaje correspondiente según la reducción de jornada). 3. Sin perjuicio de la BR del subsidio diario respecto de personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial ( arts. 6.2 RD 1148/2011 y 4 RD 1131/2002 de 31-10 , éste último en FD 2º de la sentencia recurrida), al no aparecer en el relato fáctico dicha cualidad laboral como propia de la demandante. Consecuencia de lo anterior, entendemos que no existe vacío legal en la normativa de la prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer y otra enfermedad grave. Aún en el supuesto de que el artículo 6 RD 1148/2011 no resultara compatible con la naturaleza y finalidad del subsidio litigioso, lo cierto es que su regulación económica es determinante y así resulta, como hemos visto, de su literalidad ( art. 3.1 CC ). Además y frente a lo alegado: a] El artículo 180.3 y 4 LGSS admite computar las cotizaciones incrementadas hasta el 100% en los supuestos de reducción de jornada por cuidado de menor, hijo, acogido o adoptado, pero al tiempo lo proyecta a prestaciones diversas de la actual, en concreto las de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad, maternidad, lo que excluye la 'identidad de razón' que favorecía su aplicación analógica ( art. 4 CC ) al presente caso; la jurisprudencia ( TS s. 2-11-2014 r. 5876-2003) especifica, respecto de la maternidad, que el cálculo de la BR de la prestación, cuando se parte de un periodo previo de reducción de jornada por guarda legal, es el promedio del salario anual percibido con anterioridad al hecho causante. b] En relación con la BR por desempleo, la jurisprudencia ( TS ss. 4-11-2004 -Pleno- r. 3108-2013 ó 21-2-2015 r. 420/2004 ) afirma que no es posible tomar las bases de cotización que hubieran correspondido por jornada completa, ni las anteriores por las que hubiere cotizado el beneficiario fuera del periodo general de cómputo antes de pasar al régimen de reducción de jornada'.

CUARTO.-Frente a tales argumentos, favorables a la tesis de la recurrente, la sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de fecha 9-5-14, recurso nº 1968/2013 , que cita la recurrida, razona en sentido opuesto, en los siguientes términos: 'varias son las razones que avalan el criterio expuesto. Ante todo, porque se trata de una nueva prestación económica en forma de subsidio a cargo del Sistema de la Seguridad Social vigente desde el 1 de enero de 2.011 a la que, por consiguiente, no pudo acogerse la actora cuando con efectos de 1 de septiembre de 2.008 solicitó, y le fue concedida por su empresa, la reducción de jornada de trabajo por guarda legal de un hijo menor y, además, con discapacidad, que era la única posibilidad legal entonces existente, a lo que se añade que, como acertadamente indica la recurrente, el supuesto que nos ocupa, dada su especificidad y lo novedoso del subsidio de constante cita, no aparece regulado de forma expresa en el artículo 135 quater de la Ley General de la Seguridad Social, ni en el 6 del Reglamento de 29 de julio de 2.011 , lo que obliga a una exégesis de sus requisitos y términos, entre ellos la cuantía de la prestación, más apegada a la finalidad que le sirve de justificación, así como a los valores constitucionales que condujeron a su establecimiento. (...) Al hilo de lo anterior, la razón de ser de esta prestación económica no es otra que facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral y, en buena medida, hacer realidad así el mandato contenido en el artículo 39.2 de nuestra Carta Magna acerca de la protección integral de los hijos, en este caso los menores de dieciocho años afectados por cáncer u otra enfermedad grave, quienes, bien mirado, son los verdaderos causantes del subsidio litigioso, por mucho que los beneficiarios del mismo sean los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter pre-adoptivo o permanente, y también de la familia. Y desde este canon reforzado de enjuiciamiento constituiría un trato discriminatorio indirecto no otorgar en toda su extensión a tan repetida prestación el alcance real que, una vez instaurada, le es propio, por cuanto ello vendría a entrañar, a la postre, deparar un tratamiento peyorativo al colectivo de mujeres, desde el mismo momento que en la sociedad española actual -se quiera o no- son ellas las que por regla general se ocupan del cuidado permanente, directo y continuo de los hijos con enfermedades graves, de lo que es buena muestra el caso actual, lo que equivaldría a violentar los principios rectores de la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. (...) Por ello, si la demandante se encontraba desde el 1 de septiembre de 2.008 en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor y, además, discapacitado, única posibilidad, repetimos, prevista entonces en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores en lo que atañe a la relación laboral que vincula a la Sra. Benita y su empresa, supondría un perjuicio intolerable que, tras reformarse aquel precepto e instaurarse un nuevo supuesto de reducción de jornada específico para progenitores, adoptantes y acogedores pre-adoptivos o permanentes de menores enfermos de cáncer u otras dolencias graves, con el establecimiento simultáneo, ya en clave de relación de Seguridad Social, de una prestación económica para tales casos, la misma no pudiera acogerse a ella en su plenitud de derechos, y se tomase cual pretende la recurrente como base reguladora la correspondiente a la cotización por la jornada reducida que venía realizando por aquella causa, y no la que le habría correspondido a tiempo completo como entendió la Juzgadora a quo (...) Carecería de sentido que la referida ficción se aplicase en caso de prestaciones familiares en su modalidad contributiva ( artículo 180.4 de la Ley General de la Seguridad Social ) o de prestaciones por desempleo, también contributivas ( artículo 211.5 de la misma norma legal), y no en supuestos como el presente. Nótese que conforme al primer párrafo del segundo de estos preceptos: 'En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el cien por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial'.

Pues bien, y en el caso de autos, en el que no se da el supuesto 'transitorio' que contempla esta 2ª sentencia, a caballo entre dos diferentes regulaciones, la Sala considera más ajustada al espíritu y letra de la Ley la interpretación que se contiene en la 1ª de las citadas sentencias, por lo que ha de concluirse que la base reguladora a aplicar debe ser la correspondiente al mes anterior a la solicitud de la prestación, es decir, la defendida por la empresa en cuantía de 2.944,72 € mes, lo que supone la estimación del motivo y del recurso, y con ello la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto porFREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha VEINTIDÓS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Antonieta contra FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación deSEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y con desestimación de la demanda formulada, absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00371/17que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 371/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.