Sentencia SOCIAL Nº 528/2...re de 2019

Última revisión
30/04/2020

Sentencia SOCIAL Nº 528/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 205/2019 de 30 de Diciembre de 2019

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Orden: Social

Fecha: 30 de Diciembre de 2019

Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca

Ponente: MONICA GARCIA BARTOLOME

Nº de sentencia: 528/2019

Núm. Cendoj: 07040440012019100144

Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6161

Núm. Roj: SJSO 6161:2019

Resumen:
ORDINARIO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00528/2019

DSP 205/2019

SENTENCIA

En Palma, a 30 de diciembre de 2019

JUEZ QUE LA DICTA:MONICA GARCIA BARTOLOME

DEMANDANTE: Enriqueta

LETRADO:CATALINA RIERA FEMENIAS

DEMANDADO:AGRUPACION MEDICA BALEAR SA (AMEBA)

LETRADO:MIGUEL SOLER BORDOY

OBJETO DEL JUICIO:DESPIDO

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 8.3.2019 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte actora cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, en la que después de alegar los hechos Y fundamentos jurídicos oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma, señalándose los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar con la asistencia de ambas partes. Abierto el acto de juicio, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma por los motivos que constan en instructa que presenta por escrito y expone de forma oral, interesando ambas el recibimiento del pleito a prueba. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en acta digital, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos en situación de ser resueltos mediante el dictado de sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales oportunas a excepción del plazo para dictar sentencia, dada la carga de trabajo que pende sobre esta Juzgadora.

Hechos

1.- Dª. Enriqueta, titular del DNI núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AGRUPACION MEDICA BALEAR SA, Policlínica Miramar, (en adelante, AMEBA) bajo la cobertura de contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 1.10.1992, categoría profesional de Secretaria de Dirección, GRUPO 2 del Convenio Colectivo del sector de establecimientos sanitarios, hospitalización, consulta y asistencia de Baleares (BOIB 16.9.2017), percibiendo un salario mensual bruto de 2.555,72 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

(Concordado)

2.- En fecha 8.11.2018 las empresas AGRUPACION MEDICA BALEAR SL (AMEBA), JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS SL, Y SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD SL, presentaron ante la Dirección General de Trabajo, Economía Social y Salud Laboral 'de forma conjunta al concurrir entre la tres entidades los requisitos propios de un grupo empresas patológico, o a efectos laborales', solicitud de Expediente de Regulación de Empleo por causas económicas y organizativas, mediante el cual se anunció que se iba a proceder a la extinción de los contratos de trabajo de 231 trabajadores (93 de Servicios Integrales de Sanidad SL, 124 de AMEBA, y 14 de Juaneda Servicios y Procedimientos SL), siendo uno de ellos el de la demandante. (F. 1-7 expediente ERO NUM001, comunicación a la autoridad laboral)

La plantilla total de la empresa ascendía 1149 trabajadores (518 Servicios Integrales de Sanidad, 542 de AMEBA, y 89 de Juaneda Servicios y Procedimientos SL).

El número de centros de trabajo de la empresa es de seis, y el número de centros de trabajo afectados, de 3.

A dicha comunicación acompañó (ANEXO I) la Memoria Explicativa, Cuentas anuales auditadas de los dos últimos ejercicios económicos (cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, cuentas provisionales a la presentación de la solicitud), informes técnicos, y declaraciones de IVA del Grupo correspondientes a los ejercicios de 2017 y 2018), así como criterios de selección usados para designar a los trabajadores afectados (F. 8-55 ERO NUM001), acreditación de solicitud a la parte social de la emisión de informe ex artículo 64 ET, informe sobre la composición de la comisión negociadora en el ERE, acta de constitución del comisión negociadora, comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del período de consultas, medidas sociales de acompañamiento (Plan de Acompañamiento Social, plan de recolocación externa). (Docs. nº 75,76 y 77, 3 bloques documentales del ramo de prueba de la demandada)

3.- En la misma fecha, la empresa comunicó a los representantes de los Trabajadores la apertura del periodo de consultas, acompañando la documentación prevista en el artículo 51.2 ET en relación con los artículos 3, 4 y 5 del RD 1483/2012 (No controvertido)

4.- En el listado de criterios de selección (F. 160-163 ERO NUM001, por reproducidos) que se acompañó a la solicitud, constan los siguientes:

- Afectaciones voluntarias

- Prioridad de permanencia

- Mujeres en situación protegida.

- Trabajadores que padezcan una discapacidad superior al 33%

- Trabajadores con hijos que padezcan una discapacidad superior al 33%

- Miembros de matrimonio o pareja de hecho ambos empleados de la empresa, uno de los dos tendrá derecho a ser desafectado.

- Eficiencia, rendimiento, capacidad y productividad.

- Polivalencia

- Coste económico

-Categorías profesionales (sobredimensionamiento y duplicidades).

- Criterio de antigüedad

- Edades comprendidas entre los 60 y 64 años.

- Absentismo.

5.- La primera reunión del periodo de consultas tuvo lugar el día 14.11.2018; a ella comparecieron la parte empresarial representada por D. Narciso, Director de RRHH, asistido por tres asesores externos, y por la parte social, la Comisión Negociadora debidamente constituida, y acompañada también por cuatro asesores externos (De UGT, SATSE, CCOO Y USAE).

(Todas las actas de las reuniones habidas constan en el expediente del ERO, remitido por la Dirección General de Trabajo debidamente indexado, y que ha sido incorporado al expediente digital, teniéndose aquí por reproducido en su integridad)

En la reunión, la parte social solicitó la entrega de documentación adicional a la entregada por la empresa, así como los criterios de funcionalidad, oportunidad o duplicidad de puestos de trabajo, quedando convocadas las partes para el día 21.11.218 a las 9.30 horas, tras el análisis de la documentación que sea facilitada por la empresa, y el análisis de los criterios de selección.

6.- La segunda reunión del periodo de consultas tuvo lugar el día 21.11.2018, y a ella comparecieron por la empresa, D. Valentín, Jefe de Personal, acompañado de los asesores externos anteriores. Por los trabajadores, comparece la Comisión negociadora, asistida de los asesores externos anteriores, y comparece como experto independiente el Sr. Jose Manuel.

En el curso de la reunión, se trató, entre otras cuestiones, del Plan de externo, bajas y adscripciones voluntarias, quedando las partes emplazadas para el 28.11.2018 a las 10.30 horas (Acta de la reunión, ERO 784/2018, y doc. 11-15 de la demandada, por reproducido).

7.- El día 28 de noviembre de 2018 tuvo lugar la tercera reunión del periodo de consultas, compareciendo la misma representación empresarial que en la reunión anterior. A la reunión compareció también la Sra. Marí Juana, Change Project Manager de Randstad.

En ella se explicó el plan de outplacement, y el representante de la parte empresarial explicó las causas organizativas y el ajuste necesario sociedad por sociedad, explicando que hay duplicidad de puestos y exceso de plantilla para los mismos puestos, y se hizo entrega a los sindicatos de copias de hojas Excel con las categorías/servicios afectados por los ajustes por hospitales que justifican las causas organizativas.

UGT planteó como contraoferta un importe indemnizatorio de 33 días de año por con un tope de 18 mensualidades, y suscribir convenios especiales para mayores de 55 años. (doc. nº 16-22 de la demandada, acta de la reunión, por reproducido).

8.- El día 3 de diciembre de 2018 tuvo lugar la cuarta reunión del periodo de consultas, compareciendo la misma representación empresarial que en la reunión anterior. En ella UGT propuso, uniéndose el resto de los sindicatos, indemnizaciones de 33 días por año y 18 meses como tope., así como la reubicación de los mayores de 50 años en empresas participadas sin pérdidas a los 18 y 24 meses de su salida extintiva. (doc. nº 23-25 de la demandada)

9.- El día 4 de diciembre de 2018 tuvo lugar la quinta reunión con la asistencia de las partes reseñadas. En ella se explicó por la parte social las razones organizativas que justifican el ERE, explicando que el análisis del sobredimensionamiento se ha hecho por actividad real y plantilla. La parte social plantea que el ERE se ciña a 140 empleados, y la empresa plantea una reducción global del 20%, afectando aproximadamente a 187 trabajadores de los 231 comunicados a la autoridad laboral.

Con respecto a la indemnización, la parte social traslada que la ofrecida es insuficiente. La empresa ofrece una subida de 26 a 29 días con tope de 13 mensualidades.

La empresa rechaza la propuesta de recolocación de mayores de 50 años.

Respecto a los trabajadores de 58 años, la parte social solicita saber cuántos son afectados y propone incentivar su salida mejorando lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio, y la suscripción de un convenio especial durante un año.

Finalmente, la parte social traslada que no se mueve de los 33 días por año y 18 mensualidades, y en cuanto al número de despidos, no más de 140. (doc. nº 26-29 de la demandada)

10.- El día 12 de diciembre de 2018 tuvo lugar la sexta y última reunión con la asistencia de las partes reseñadas. En ella, en relación a las afectaciones voluntarias, la empresa manifiesta los requisitos que han de cumplir los trabajadores que quieran acogerse a ellas, saliendo en ese caso con las mismas indemnizaciones que el resto de afectados por el ERE.

La empresa facilita los datos de afectados por tramos de edades, siendo en Servicios integrales de Sanidad, un 29% entre 20-30 años, 27,65% entre 25-35 años, y un 23,40% entre 50-60 años.

La empresa propuso subir la indemnización a 30 días por año con tope de 13 mensualidades. (doc. nº 30-33 ramo de prueba de la demandada)

11.- El día 13 de diciembre, en prórroga del período de consultas, se formalizó Acuerdo en el seno del expediente ERO NUM001. En síntesis, se acordó reducir las extinciones a 150, de las 231 comunicadas inicialmente, la cuales tendrían efectividad en el primer trimestre de 2019, haciéndose constar que la indemnización por despido objetivo asciende a 30 días de salario por año trabajado con el tope de 15 mensualidades; se pactan los criterios de valoración por la empresa para la aceptación de las afectaciones voluntarias. Expresamente consta que el contenido del acuerdo tiene la consideración de pacto de empresa, y carácter vinculante entre las partes legitimadas. Dicho acuerdo, y como parte integrante del mismo, incluye una relación con el número y categoría del personal afectado por la medida atendiendo a los criterios de selección presentados por la empresa y aprobados en el acuerdo; en concreto, para la Clínica Miramar, constan los siguientes: 9 DUE, 22 AUXILIAR, 14 Especialista, 6 BACKOFFICE, 3 ADMISION, 8 LIMPIEZA, 10 CELADOR, 3 MEDICO, 1 FARMACIA, TOTAL, 76 (doc. 1-6 ramo de prueba de la demandada).

12.- En fecha 27 de diciembre, se presentó escrito ante la autoridad laboral comunicando la decisión final del ERE y el listado de personal afectado por los despidos, entre ellas, la demandante. Por la Directora General de Treball, Comerç e Industria se remitió comunicación al SEPE de decisión final adoptada en el expediente de referencia a los efectos de lo previsto en el art. 267 LGSS/2015.

Se emitió informe de fecha 81.2019 de la Inspección de Trabajo sobre la aplicación de la medida, informando favorablemente la pretendida a tenor del acuerdo alcanzado entre las partes. (doc. nº 23 del expediente).

13.- Mediante carta fechada el día 14 de enero de 2019 (F. nº 49-70 de la demandada, por reproducido) la empresa comunicó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo en base a lo dispuesto en el Art. 51 ET con efectos del día 14.1.2019, poniendo a su disposición una indemnización de 30 días de salario por año de servicio con un máximo de 15 mensualidades y por un importe de 37.867,50 euros, a percibir por ingreso en cuenta bancaria, comprendida en la liquidación y finiquito, en la que se incluye también la falta de preaviso; la indemnización y liquidación del contrato le fueron abonadas por transferencia bancaria (F- 71 y ss. ramo de prueba de la demandada)

En la carta de despido se hacen constar, el apartado 'Incidencia en su puesto de trabajo', que su puesto de Secretaria de Dirección va a quedar amortizado, como medida de ajuste tras el análisis exhaustivo de cada uno de los puestos a fin de determinar aquellos que resultan estrictamente necesarios para el desarrollo de la actividad.

14.- Categoría profesional de la demandante que figura en nómina es de Secretaria de Dirección; en carta dirigida por el Director Médico de la Policlínica, D. Constancio, se describen las funciones y puesto de la Sra. Enriqueta como Secretaria de Dirección y Encargada de la Unidad de Atención al Paciente, indicando que su categoría se equipara a la de Jefe de Negociado según el Convenio colectivo de establecimientos sanitarios.

El Convenio Colectivo para los Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta y Asistencia de Illes Balears, Boletín Oficial de las Islas Baleares nº 114 de 16/09/2017 dispone en su Art. 5º. Grupos profesionales y funciones. El personal realizará las funciones que resulten del contenido de la prestación laboral a que venga obligado por el grupo profesional de pertenencia, de conformidad con lo que dispone este artículo. Las categorías profesionales son determinantes del salario que corresponde a cada uno de los trabajadores y trabajadoras afectadas por este Convenio, según se establece en los anexos I para cada uno de los años de vigencia del mismo (años 2017 a 2020).

El personal en ningún caso realizará funciones cuyo ejercicio este expresamente prohibido por la legislación vigente.

Los puestos de trabajo de dirección, jefatura, supervisión y coordinación, son siempre libremente designados por la empresa. No obstante, de la existencia de vacantes en los puestos de supervisión y coordinación se dará cumplida información a través de los medios utilizados en la empresa (tablón de anuncios, intranet, etc.), así como se pondrá en conocimiento de la representación legal de los trabajadores también a efectos informativos. Se acreditará en el currículo del trabajador o trabajadora la designación para tales puestos y se informará a la representación legal de los trabajadores del nombramiento de tales cargos de responsabilidad.

Los personales afectados por este Convenio colectivo se clasificarán en los grupos profesionales que se relacionan a continuación, atendiendo a las funciones prevalentes de la prestación laboral que desempeñen.

Los criterios de definición de los grupos y categorías profesionales se acomodan a reglas comunes para todo el personal, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo, preponderando en esta materia las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI).

2. GRUPOS PROFESIONALES. La clasificación profesional queda ordenada en los grupos profesionales siguientes:

2.1 GRUPO PROFESIONAL PRIMERO (I): Integran este grupo los graduados y graduadas superiores que provistos de su titulación correspondiente y con capacidad para el ejercicio de su profesión ingresan en la empresa para ejercerla, desempeñando con responsabilidad e iniciativa las actividades encomendadas al puesto de trabajo para el que han sido contratados, así como el personal profesional sanitario con titulación de licenciatura a que se refiere la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias o norma que en cada momento esté vigente en esta materia.

Se incluyen dentro de este grupo los siguientes puestos de trabajo y Categorías Profesionales: director o directora médico; director o directora administrativa; director o directora de recursos humanos; subdirector o subdirectora médico; subdirector o subdirectora administrativo; titulado o titulada de grado superior; jefe o jefa médico de departamento; jefe o jefa médico de servicio; jefe o jefa médico clínico; médico adjunto; médico; médico especialista; farmacéutico; y odontólogo.

2.2 GRUPO PROFESIONAL SEGUNDO (II): Integran este grupo los diplomados o diplomadas que provistos de su titulación y con capacidad del ejercicio de su profesión ingresan en la empresa para ejercerla, desempeñando con responsabilidad e iniciativa las actividades encomendadas al puesto de trabajo para el que han sido contratados, así como el personal profesional sanitario con titulación de diplomatura a que se refiere la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias o norma que en cada momento esté vigente en esta materia.

Se incluyen dentro de este grupo los siguientes puestos de trabajo y categorías profesionales: titulado o titulada mercantil o similar; diplomado o diplomada en relaciones laborales y graduado social; maestro o maestra nacional; diplomado o diplomada en trabajo social y asistente social ; profesor o profesora de educación física; intérprete (con titulación del MEC o con diplomatura en relaciones públicas); jefe o jefa de personal; jefe o jefa de sección; jefe o jefa de negociado; programadora o programador informático titulado; fisioterapeuta; jefe o jefa de enfermería; terapeuta ocupacional; subjefe o subjefa de enfermería; supervisor o supervisora de servicios; diplomada o diplomado universitario de enfermería (DUE); ayudante técnico sanitario (ATS); matrona; y DUE especialista en ginecología y obstetricia o salud mental.

2.3 GRUPO PROFESIONAL TERCERO (III): Integran este grupo los trabajadores y trabajadoras que acreditando una titulación, formación profesional o técnica específica, según la función, tienen los conocimientos o la experiencia necesaria acreditada para desempeñar, con responsabilidad e iniciativa, bajo supervisión si no ostentan jefatura, las actividades encomendadas al puesto de trabajo y a la función para los que han sido contratados, así como el personal profesional del área sanitaria de formación profesional de grado medio y superior a que se refiere la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias o norma que en cada momento esté vigente en esta materia.

Se incluyen dentro de este grupo los siguientes puestos de trabajo y categorías profesionales: técnico de grado superior (quienes ostentan los títulos de técnico en anatomía patológica y citología, en dietética, en documentación sanitaria, en higiene bucodental, imagen para el diagnóstico, en laboratorio de diagnóstico clínico, en ortoprotésica, en prótesis dentales, en radioterapia, en salud ambiental y en audio prótesis) y técnicos de grado medio (quienes ostentan los títulos de técnico en cuidados auxiliares de enfermería y en farmacia) del área de formación profesional sanitaria; oficial administrativo de 1ª; oficial administrativo de 2ª; auxiliar administrativo; técnico de laboratorio titulado; auxiliar de enfermería; auxiliar enfermería especializado (FP1 o módulo 2); puericultor o puericultora; recepcionista y telefonista; jefe o jefa de cocina; encargado o encargada de servicios generales; jefe o jefa de almacén; jefe o jefa de lavandería; gobernanta y encargado o encargada de limpieza; jefe o jefa y encargado o encargada de sección auxiliar; cocinero o cocinera de 1ª; cocinero o cocinera de 2ª; jefe o jefa de mantenimiento o de taller.

2.4 GRUPO PROFESIONAL CUARTO (IV): Integran este grupo los trabajadores y trabajadoras que con formación básica mínima académica o profesional, ejercitan, por indicación del personal del que dependen, las tareas rutinarias o repetitivas encomendadas al puesto de trabajo y función para los que han sido contratados. El desarrollo de tales funciones al personal de tal grupo se caracteriza por ejecutarse las mismas según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un alto grado de dependencia y requieren preferentemente esfuerzo físico o atención y no necesitan de formación específica salvo la ocasional de un periodo de adaptación. En orden a su concreción, dichas tareas serán, a título enunciativo, las que habitualmente tenga encomendadas el personal, las suplementarias o auxiliares precisas que integran el proceso completo del que forman parte.

Se incluyen dentro de este grupo los siguientes puestos de trabajo y categorías profesionales: cuidador o cuidadora psiquiátrica; monitor o monitora de logofonía, de sordos o de ocupacional; monitor o monitora de educación física; mozo clínica; rehabilitador o rehabilitadora; celador o celadora, ayudante o auxiliar sanitario; conserje; vigilante nocturno; ordenanza; portero o portera; vigilante; ayudante o ayudanta de cocina; camarero o camarera; pinche y fregador o fregadora de cocina; limpiador o limpiadora; costurero o costurera; lavandero o lavandera; planchador o planchadora; oficial u oficiala de mantenimiento (en los oficios de electricista, calefactor, fontanero, albañil, carpintero, pintor, jardinero, etc.); conductor o conductora de ambulancia; conductor o conductora; aprendiz o aprendiza de oficio y aspirante administrativo de 16 y 17 años

15.- A solicitud de la autoridad laboral, D. Marcial remitió escrito aclarando que durante la tramitación de los despidos algunos de los nombres de las personas afectadas habían variado y que finalmente el número de afectados había sido de 135. Acompañando los listados definitivos, en el que se encuentra la actora encuadrada en 'atención al paciente'

16.-La demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

17.- Se ha agotado la via conciliatoria previa.

Fundamentos

PRIMERO.El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de la documental aportada por las partes. Las circunstancias laborales de la actora han sido concordadas.

Impugna la demandante la extinción de su contrato de trabajo llevada a cabo por la empresa demandada en el marco del ERE promovido en fecha 8 de noviembre de 2018 en base a dos motivos. El primero de ellos, en base al cual se interesa la declaración de nulidad del despido, consiste en que la actora no se encuentra incluida en ninguna de las categorías cuyo listado se acompañó a la comunicación del inicio del ERE, por lo que, al no haber sido incluida en el mismo, y no haberse respetado las formalidades legales exigidas, procede calificar su despido como nulo. Subsidiariamente, interesa la improcedencia del despido practicado, al no ser ciertas las causas económicas ni organizativas que lo fundamentan.

En el acto de juicio renuncia a la reclamación de cantidad efectuada, puesto que se le había abonado la cantidad reclamada.

SEGUNDO. -En relación al primer motivo de impugnación, la STS Sala 4ª de 28 noviembre de2017. EDJ 2017/262779 considera que en la comunicación individual al trabajador afectado por un despido colectivo no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección, ni los concretos razonamientos relativos a su elección, exigiéndose, exclusivamente, la expresión de la causa motivadora del despido en términos compatibles con su derecho de defensa.

Así, no se exige que en la carta se especifiquen los concretos motivos de elección del trabajador cuando la amortización del puesto de trabajo es una medida razonable. Las exigencias procedimentales exigidas no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica.

Por tanto, no es necesario alegar ni acreditar los motivos de la elección del trabajador, puesto que es facultad empresarial, bastando con comunicar al trabajador las causas y que estas tengan entidad suficiente para justificar la reestructuración

Al hilo de lo anterior, según declara la jurisprudencia, con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio.

En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los Trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria ( STSJ de Cataluña de 23 de febrero de 1996). Además, y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho; así pues, la libertad de elección de la empresa respecto a los trabajadores afectados por un despido colectivo pivota sobre un límite fundamental, el que con ello no se incurra en arbitrariedad y en discriminación, sin perjuicio de los límites generales de ausencia de fraude de ley y abuso de derecho.

La jurisprudencia ha declarado ( Sentencia TS, Sala de lo Social, de 14/05/2013, Rec. 1312/2012) que es sobre el trabajador sobre el que recae la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección. Por su parte la Sentencia TSJ Navarra, Sala de lo Social, nº 158/2014, de 29/05/2014, Rec. 157/2014, se han manifestado matizando que, si los trabajadores no han discutido los criterios de selección propuestos, no tiene sentido su posterior impugnación en vía judicial .

El control judicial sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados queda reducido a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental o de la concurrencia de arbitrariedad empresarial, fraude de ley o abuso de derecho -con la correlativa inversión de la carga de la prueba-, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa.

Nada de esto acredita la actora; su impugnación se contrae al hecho de que su categoría profesional no se encontraba incluida en el listado: sin embargo, partiendo de que la categoría de Secretaria de Dirección no existe en el Conveni aplicable, la propia actora reconoce que su puesto de trabajo se encuadra dentro del Area de BACKOFFICE, y aunque alega que en el listado final se incluían seis despidos pertenecientes a esta categoría y finalmente se despidió a siete, nada de ello se acredita como tampoco consta corroboración de que el puesto de la actora ha sido cubierto con otra persona, como declara la testigo Sra. Africa, quien además declara lo anterior no en base a un conocimiento propio, sino porque 'lo había oído'.

En la carta de despido se hace constar, el apartado 'Incidencia en su puesto de trabajo', que su puesto de Secretaria de Dirección va a quedar amortizado, como medida de ajuste tras el análisis exhaustivo de cada uno de los puestos a fin de determinar aquellos que resultan estrictamente necesarios para el desarrollo de la actividad, lo cual se compadece con los criterios de selección listados en el ERE, que comprende el sobredimensionamiento y duplicidad de categorías profesionales.

TERCERO. -En cuanto a la declaración de improcedencia del despido, y habiéndose producido el despido del actor en el marco del ERE promovido por la empresa demandada, al pacto alcanzado entre la representación legal de los trabajadores y la empresa, ha de estarse.

La Sala IV del Tribunal Supremo (por todas, STS de 29 de noviembre de 2018, Rec. 2887/2016) declara que en la impugnación individual de un despido colectivo no cabe revisar la concurrencia de las causas justificativas invocadas por la empresa, que fueron asumidas por los representantes de los trabajadores con la firma del acuerdo, pues la impugnación de éste únicamente puede llevarse a cabo por la vía del Art. 124 LRJS por los sujetos legitimados para ello. Como se refleja en el hecho probado segundo y tercero, a la comunicación del inicio del período de consultas, la empresa acompañó la Memoria Explicativa, Informe pericial técnico, informe pericial económico, Cuentas anuales auditadas Cuenta de Pérdidas y Ganancias, comunicación a la Autoridad Laboral, medidas sociales de acompañamiento (Plan de Acompañamiento Social) y en las reuniones mantenidas, cuyo contenido consta en las actas levantadas, no consta que la representación de los trabajadores hiciera salvedad o manifestara objeción a la documentación entregada a los efectos de poder conocer y valorar la concurrencia de las causas económicas y organizativas aducidas por la empresa, y habiendo estado asistida la Comisión Negociadora por asesores externos en todas las reuniones mantenidas. Finalmente, cabe decir que la autoridad laboral emite informe favorable del acuerdo alcanzado, puesto que no se ha observado que en la adopción del mismo hubiera mediado dolo, coacción, fraude o abuso de derecho.

En consecuencia, procede la desestimación de este segundo motivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDAen materia de impugnación de despido interpuesta a instancia de Dª. Enriqueta contra AGRUPACION MEDICA BALEAR SA y otros, debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por la empresa demandada con efectos de 14.1.2019, absolviendoa las demandadas de los pedimentos que se les dirigen.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 150,25 euros en el Banco Bilbao Español de Crédito (BANESTO) en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en el BANESTO en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.

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