Sentencia SOCIAL Nº 528/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 528/2022

Fecha de sentencia: 08/06/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 674/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/06/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: BAA

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 674/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 528/2022

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 8 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Amalia, representada y asistida por la letrada Doña Rosalía Rainero Holgado, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 491/2020, formulado frente a la sentencia de fecha 17 de junio de 2020, dictada en autos 1348/2019 por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra Grupo Exceltia, S.A., Ayuntamiento de Alcobendas y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, sobre resolución de contrato, despido y reclamación de cantidad.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de junio de 2020, el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que estimando las demandas de resolución de contrato, despido y de reclamación de cantidad formuladas por Dª Amalia contra GRUPO EXCELTIA, S.A., AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS Y PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral a la fecha de efectos del despido, 14-1-2020, condenando a la empresa demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. a abonar a la actora 7.281,91 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral, y 3.537,46 euros en concepto de salarios adeudados, más el 10% de esta última cantidad en concepto de interés por mora, declarando la responsabilidad solidaria del AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS y del PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS respecto de 3.537,46 euros'.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- La demandante ha prestado sus servicios para la empresa demandada GRUPO EXCELTIA, S.A. con las siguientes condiciones de trabajo: antigüedad de 10-6-06, con la categoría de Auxiliar de servicios Nivel 9, con jornada de 15 horas semanales prestadas de 9:45 a 16 horas las sábados y domingos, y devengando un salario mensual de 417,81 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa ha dejado de abonar el salario de la actora desde mayo de 2019.

TERCERO.- La demandante venía haciendo las tareas de acomodadora, control de las plantas del centro, apertura de aulas, control de llaves, atención telefónica y atención al público y proveedores en los distintos centros culturales del Patronato de Alcobendas, y demás que se señalan en el documento 5 de la parte actora.

Tales funciones fueron subcontratadas a la empresa demandada por el Patronato Sociocultural de Alcobendas. Se dan por reproducidos los contratos administrativos suscritos entre el Ayuntamiento y Grupo Exceltia para la prestación de servicios de atención al público complementario al programa cultural del Patronato Sociocultural y el Pliego de Prescripciones Técnicas.

CUARTO.- Ante la falta de ocupación, los representantes de los trabajadores, el 8-10-19 presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo.

Y el 29-10-19 remitieron un burofax a la empresa solicitando que la empresa aclarara la situación laboral de los empleados, sin que la empresa contestara.

QUINTO.- Desde el 23-11-19 la trabajadora no puede acceder al centro de trabajo, habiendo comunicada el Ayuntamiento de Alcobendas a la demandante que el contrato administrativo con EXCELTIA no está vigente desde el día 23-11-19.

SEXTO.- Con fecha 17-1 -2020 la empresa comunica a la actora que se va a proceder a la extinción de los contratos de trabajo con efectos del día 14-1-2020 por cese de actividad.

SÉPTIMO.- El PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS es un organismo autónomo cuya finalidad es la ejecución de los programas específicos de carácter cultural, promoción, fomento y prestación de los servicios de tal carácter. Constituye una forma de gestión directa de los servicios de carácter cultural del Ayuntamiento de Alcobendas, de cuya administración municipal depende.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha 13-11-19 la demandante interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC por el concepto de extinción del contrato al amparo del artículo 50 del ET y cantidad, dándose el acto por intentado sin efecto el día 11-12-19. La demanda se presentó el día 12-12-19.

DÉCIMO.- Con fecha 12-12-19 la actora interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC por el concepto de despido tácito, dándose el acto por intentado sin efecto el día 14-1- 2020 y la demanda se presentó el 15-1-2020.

UNDECIMO.- Con fecha 22-1-2020 la actora interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC por el concepto de despido, dándose el acto por intentado sin efecto el día 11-2-2020 y la demanda se presentó el 12-2-2020'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada DOÑA ERIKA ROJAS MENDOZA en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS y de PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 17 de Madrid de fecha 17 de junio de 2020, en el procedimiento sobre resolución de contrato y cantidad n° 1348/2019, al que se han acumulado los autos 250/2020 del Juzgado de lo Social n° 4 de Madrid y los autos n° 298/2020 del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid ambos sobre despido, tramitados en virtud de demandas formuladas por DOÑA Amalia contra GRUPO EXCELTIA S.A. y contra dichos recurrentes.

En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia, en el único pronunciamiento relativo a la responsabilidad solidaria de los recurrentes, respecto de los cuales, desestimamos la demanda, absolviendo a los citados demandados AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS y PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Doña Amalia, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de noviembre de 2020, rec. 557/2020.

CUARTO.-En Providencia de fecha 27 de enero de 2022 se admitió a trámite el presente recurso.

QUINTO.- No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en forma, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

SEXTO.-Por Providencia de fecha 27 de abril de 2022, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 7 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión planteada y la sentencia recurrida

1.Debemos determinar si el problema suscitado cae dentro del campo aplicativo que el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) asigna a 'los empresarios que contraten o subcontraten con otros obras o servicios correspondientes a la propia actividad'.

2.La demandante y ahora recurrente en casación unificadora, con la categoría de auxiliar de servicios, venía haciendo las tareas de acomodadora, control de las plantas del centro, apertura de aulas, control de llaves, atención telefónica y atención al público y proveedores en los distintos centros culturales del Patronato Sociocultural de Alcobendas.

Tales funciones fueron subcontratadas a la empresa Exceltia, S.A. por el mencionado Patronato Sociocultural de Alcobendas.

3.La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid 140/2020, 17 de junio de 2020 (autos 1348/2019) estimó la demanda de la trabajadora, ahora recurrente en casación unificadora; declaró extinguida su relación laboral, condenando a la empresa Exceltia, S.A., a abonarle 7.281,91 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral y 3.537,46 euros en concepto de salarios adeudados, más el 10 por ciento de esta última cantidad en concepto de interés por mora, declarando la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Alcobendas y del Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas respecto de los citados 3.537,46 euros.

4.El Ayuntamiento de Alcobendas y el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas interpusieron recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

El recurso fue estimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid 913/2020, 17 de diciembre de 2020 (rec. 491/2020).

La sentencia del TSJ de Madrid revocó parcialmente la sentencia del juzgado de lo social, en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Alcobendas y del Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, respecto de los cuales se desestima la demanda y se les absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO. El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y el examen de la contradicción

1.La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 913/2020, 17 de diciembre de 2020 (rec. 491/2020), ha sido recurrida por la trabajadora en casación para la unificación de doctrina.

El recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 971/2020, 10 de noviembre de 2020 (rec. 557/2020), y denuncia la infracción del artículo 42.2 ET, en relación con las SSTS 14 de junio de 2016 (rcud 1024/2016) y 21 de julio de 2016 (rec. 2147/2014), y del artículo 25.2 m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la estimación íntegra de la demanda.

2.El Ayuntamiento de Alcobendas y el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas no se han personado en el recurso.

3.Partiendo de la existencia de contradicción, el Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

4 a)Como se ha anticipado, el recurso invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid 971/2020, 10 de noviembre de 2020 (rec. 557/2020).

En lo que aquí interesa, esta sentencia condena solidariamente a la empresa, al Ayuntamiento de Alcobendas y al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, a abonar de forma solidaria la cantidad de 1.445,98 euros más un 10 por ciento de interés a la demandante.

Considera que los servicios prestados integran la propia actividad del Ayuntamiento, subrayando que era el Patronato quien realmente ordenaba y encomendaba de forma inmediata a la empresa, al señalarse que las necesidades materiales y personales expresadas en su anexo I tienen carácter orientativo, pudiendo el Patronato Sociocultural variarlas en más o en menos en función de las circunstancias concurrentes. La 'propia actividad' no solo comprendería lo que es la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas 'complementarias' e 'indispensables' que resulten necesarias para la ejecución de los programas culturales.

b)Es innegable que, pese a proceder del mismo órgano jurisdiccional, las resoluciones opuestas contienen fallos contradictorios. Se trata de personas que desempeñan tareas en la misma contrata, presentan reclamaciones similares y debaten si es aplicable el artículo 42.2 ET. Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

TERCERO. La doctrina sobre la 'propia actividad' ( artículo 42.1 ET )

1.Se resume a continuación la doctrina de la Sala sobre el concepto de 'propia actividad' ( artículo 42.1 ET).

'Correspondientes a la propia actividad' ( artículo 42.1 ET) han de ser las obras o servicios requeridos de un tercero para que juegue la responsabilidad cuestionada. El sistema de garantías instrumentado por el artículo 42 ET pende de que la colaboración entre empresas concierna a 'la propia actividad' del empresario principal. La utilización de un concepto delicuescente y circunstancial como el de propia actividad ha propiciado que se intente su aprehensión desde múltiples parámetros: el carácter imprescindible de las actividades, su habitualidad, la complementariedad, la marginalidad, la inclusión en el ciclo productivo ordinario, etc.

Entre otras muchas, la STS 29 octubre 1998 (rcud 1213/1998) explicó que para determinar el alcance de lo que sea propia actividad se han formulado dos grandes tesis:

a) La teoría del ciclo productivo: el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado.

b) La teoría de la indispensabilidad: dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La mayoría de las veces, nuestra doctrina ha basculado en favor de la primera. Porque las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata.

2.La STS 24 noviembre 1998 (rcud 517/1998), invocando diversos precedentes, expone que 'si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial'.

La STS 23 enero 2008 (rcud 33/2007) afirma que el concepto de propia actividad 'traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas 'complementarias o no nucleares' y que referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público)'.

La STS de 20 de julio de 2005 (rcud 2160/2004) recalca que el artículo 42 ET presupone 'una conexión intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado 'elemento locativo de la contrata' ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructor.'

3.Los diversos apartados del artículo 42 ET se aplican a los empresarios que 'contraten o subcontraten', pese a que la rúbrica alude sólo a la 'subcontratación de obras o servicios'. En realidad, lo que se está abordando es el fenómeno de la descentralización productiva consistente en que una empresa principal solicita colaboración a otra(s) auxiliar(es). El empresario auxiliar puede ser, a su vez, principal de otro subcontratista y así sucesivamente, encadenándose unos con otros a efectos laborales; en estos casos el empresario principal también queda comprometido respecto de lo que suceda (en términos laborales) al final de la cadena. Esta consecuencia viene amparada en la finalidad del precepto: conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo. Consideramos de suma utilidad reiterar las consideraciones que venimos haciendo desde tiempo atrás; la STS 9 julio 2002, rec. 2175/2001, de la que se destacaremos algún pasaje, expone lo siguiente:

'La Sala, en interpretación directa de lo dispuesto en el art. 42.2 ET, estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del 'empresario principal' por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los 'subcontratistas' con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.

En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena.

Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los 'subcontratistas', dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación'.

El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones 'contratas o subcontratas', por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. 'La realización de obras o servicios' es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente.

4.La STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014, Pleno) expone que cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el artículo 42 ET extiende al empresario principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (por todas, STS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996 y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006). Y añade lo siguiente:

El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc. En contra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la 'subcontratación de obras y servicios' contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra.

En suma: ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de 'empresarios que contraten con otros la realización de obras o servicios'. Que se haya celebrado un contrato de agencia, por más que el mismo resulte ajustado a las prescripciones de la Ley de 1992, no basta para descartarlo. En este sentido rectificamos la doctrina contraria que pudieran contener nuestras anteriores y citadas sentencias de diciembre de 2015.

5.Hay que reiterar, una vez más, los trazos fundamentales que hemos expuesto en ocasiones precedentes y que aparecen compendiados, por ejemplo, en las SSTS de 18 de enero de 1995 (rec. 150/1994), 24 de noviembre de 1998 (rec. 517/1998), 22 de noviembre de 2002 (rec. 3904/2001), 11 mayo 2005 (rec. 2291/2004) y otras muchas posteriores:

* Lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo.

* Podría entenderse como propia actividad la 'indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Ello abarca las tareas complementarias.

* Podría pensarse que únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad' de ella. Eso comporta que las labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto.

* Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente'.

* Son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa';

6.Los notables los esfuerzos desplegados por las sentencias citadas y otras muchas para definir el concepto de 'propia actividad' configuran la atalaya desde la cual ha de abordarse la resolución final del caso. Antes, consideramos asimismo útil recordar algunos criterios aplicativos de tal doctrina.

* La celebración de convenios de colaboración entre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ocupacional no constituye una relación de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad ( STS 29 octubre 1998, rec. 1213/1998).

* Las tareas de vigilancia no forman parte de la propia actividad de una compañía eléctrica ( STS 10 julio 2000, rec. 923/1999) o de una Administración Pública ( STS 18 enero 1995, rec. 150/1994).

* La construcción de inmuebles por parte de empresa constructora no constituye actividad propiade una empresa de promoción inmobiliaria, siendo inaplicables las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( SSTS 20 julio 2005, 2160/2004 y 2 octubre 2006, rec. 1212/2005).

* Responde solidariamente como empresario principal el Colegio Mayor que tiene descentralizado el servicio de comedor y cafetería ( STS 24 noviembre 1998, rec. 517/1998).

* El transporte sanitario se considera 'actividad propia' de un Servicio Público de Salud por tratarse de una actividad indispensable para prestar una atención sanitaria correcta ( STS 29 octubre 2013, rec. 2558/2012).

* La instalación de postes y tendido aéreo de cables telefónicos constituye actividad propia de Compañía Telefónica, entrando en juego las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( STS 22 noviembre 2002, rec. 3904/2001).

* El servicio de atención a personas mayores en Centros de Día constituye propia actividad del Ayuntamiento que éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible; en consecuencia, el Ayuntamiento que gestiona dicho servicio de forma indirecta asume la responsabilidad solidaria como empresa principal por las deudas salariales de la concesionaria ( STS 5 diciembre 2011, rec. 4197/2010).

* La intermediación para contratar servicios de Compañía Telefónica es 'propia actividad', por más que se canalice a través de un contrato de agencia ( STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014; Pleno).

* La explotación de una gasolinera y lavadero de coches como anexo al aeropuerto de Asturias no es propia actividad para AENA ( STS 514/2017 de 14 junio, rcud. 1024/2016).

* La gestión del comedor en los centros docentes públicos es propia actividad para el Instituto Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos ( STS 880/2021 de 14 septiembre, rcud. 652/2018).

* Aunque a efectos de las normas preventivas, la STS 56/2020 de 23 enero (rcud. 2332/2017) expone que siendo la actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor de una central de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la actividad indispensable de su ciclo productivo, la de instalación y montaje de todos los sistemas y mecanismos que resulten imprescindibles para el funcionamiento de la planta, incluyendo lo de seguridad.

* El servicio de conserjería en una comunidad de propietarios también integra el concepto de propia actividad a los efectos del artículo 42.2 ET ( STS 486/2022, 27 de mayo de 2022, rcud 3307/2020).

CUARTO. La 'propia actividad' en el supuesto

1.Como hemos expuesto, a los efectos del artículo 42.2 ET lo relevante es si estamos ante una externalización de funciones o cometidos que resulten inherentes a su ciclo productivo.

De entrada, eso nos permite ya excluir que la razón determinante de la respuesta que debamos propiciar al caso pueda hallarse en la asignación de competencias contenida en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local. Al modo de lo que dijimos en la ya citada STS 5 diciembre 2011, rec. 4197/2010), la clave tiene que estar en si los servicios prestados por la empresa adjudicataria del contrato se incorporan al ciclo productivo o son escindibles del mismo, si deben de articularse o pueden, sin más, superponerse o desarrollarse con autonomía.

Hay que determinar si el Patronato, de no haber externalizado las tareas descritas, tendría que haberlas asumido con personal propio el cometido que ha venido realizando la mercantil codemandada, y si las desempeñadas por los trabajadores de la subcontrata se han incorporado de manera inescindible, nuclear y directa, al servicio final que es resultado de la actividad de ese Patronato, en este caso, la representación y exposición pública de las obras y espectáculos culturales que constituyen el objeto mismo y finalidad de su propia existencia.

Se trata de realizar una valoración atenta a los diversos parámetros que la realidad social aporta y que el Derecho contribuye a configurar; por tanto, es algo no solo polémico, sino también dinámico. Que las sentencias contradictorias procedan del mismo órgano judicial concuerda con cuanto decimos.

Lo anterior significa no solo que este Tribunal venga obligado a manifestar las razones de sus criterios, como ha procurado en los casos referenciados, sino también que las partes litigantes poseen un papel protagonista a la hora de evidenciar si los bienes o servicios puestos en circulación por la empresa principal han culminado su ciclo productivo merced a una actividad de uno u otro signo, desde el prisma que aquí interesa.

2.Partimos de que el Ayuntamiento, a través del Patronato Sociocultural, viene prestando el servicio de promoción de la cultura y equipamientos culturales y de que existe un Programa diseñado a tal efecto. Podría cuestionarse el alcance de los servicios y actividades que se integran en el núcleo esencial de la actuación de un Ayuntamiento, pero la propia creación y constitución de dicho Patronato supone que las funciones que le son encomendadas han sido asumidas como propias por parte del Ayuntamiento, para llevarlas a cabo y ofrecerlas a la ciudadanía a través de la actividad desarrollada por esa institución.

Pues bien, resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfecha la tarea de referencia, aunque los teatros, auditorios o centros cívicos existieran y que nadie estuviera en condiciones de informar respecto de su funcionamiento y actividades.

Resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfactoriamente cumplida la función municipal de referencia si los programas desarrollados (seguramente por Compañías, Orquestas, Grupos, artistas, etc.) no contasen con el personal que controla los accesos, abre o cierra las instalaciones y, desde luego, gestiona el taquillaje.

Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, la prestación del servicio de atención al público complementario del programa cultural del Ayuntamiento, debe considerarse una actividad propia del mismo, que efectúa a través del Patronato, debiéndole dotar de los medios necesarios para cumplir con su obligación de promoción de la cultura y equipamientos culturales. Por ello la atención a los usuarios de los centros culturales, teatros, auditorios y centros cívicos de la localidad, su acomodación en las salas, la venta de entradas, el control del aforo, etc., concertados con Excelsia, constituyen servicios de la propia actividad.

Desde luego, de no haberse concertado ésta, tales servicios tendrían que realizarse por el propio Patronato, so pena de perjudicar sensiblemente la actividad cultural del Ayuntamiento. De no haberse producido la subcontratación, tales servicios se hubieran tenido que incluir entre los que tendría que prestar el Patronato para el cumplimiento de los fines para el que fue creado el Patronato. Y ninguna duda cabe que las tareas realizadas por el personal de la empresa subcontratada se incorporan directamente y de manera inescindible al resultado final del servicio que constituye la única finalidad del Patronato, y que no es otro que el ofrecer al público las obras, espectáculos y actividades culturales que justifican su propia existencia. La actividad del Patronato no se entiende sin la exposición y presentación pública del resultado final de las actuaciones culturales que emprenda, diseñe y desarrolle, en lo que es del todo imprescindible la intervención de los trabajadores que llevan a cabo las tareas y funciones que constituyen el objeto de la contrata.

En su tramo final, el artículo 42.2 ET descarta su aplicación cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Más arriba hemos expuesto que la garantía del precepto abarca los supuestos en que una Administración Pública encomienda a un tercero la realización de obras o servicios.

Y, además, es evidente que desde la especial perspectiva de la norma laboral tanto el Ayuntamiento cuanto el Patronato sí actúan de cara a suministrar sus servicios a la ciudadanía.

Tiene razón la sentencia referencial cuando concluye que en el caso contemplado, el concepto de 'propia actividad' no solo comprende la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas consideradas como 'complementarias' pero 'indispensables' que resultan necesarias para la ejecución de los programas culturales encomendados, como los servicios de atención al público: servicios de auxiliares de información, jefatura de sala, servicio de taquillas, acomodadores, servicios de portería y guardarropía, que de no haber sido contratados con un tercero, deberían ser asumidos por el Patronato.

3.Cumpliendo con la tarea que nos encomienda este recurso armonizador, y de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, por las razones expuestas, hemos de concluir que a efectos de la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 ET, constituye propia actividad la externalizada y consistente en prestar atención al público (información, control de aforos, taquillaje, portería, organización de comienzo y fin de actividades, medidas de seguridad, planes de evacuación, etc.) por parte de una empresa a quien se lo ha encomendado el organismo municipal encargado de organizar y desarrollar la actividad cultural de esa Administración de proximidad.

QUINTO. La estimación del recurso

1.De acuerdo con lo razonado, y en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede: estimar el recurso; casar y anular la sentencia recurrida; resolver el debate suscitado en suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el Ayuntamiento de Alcobendas y el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, condenando a ambas entidades de forma solidaria al abono de las costas procesales en la cuantía de 800 euros; y declarar la firmeza de la sentencia del juzgado de lo social.

2.Sin costas en el recurso de casación para la unificación de doctrina ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por doña Amalia, representada y asistida por la letrada doña Rosalía Rainero Holgado.

2.Casar y anular la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 913/2020, 17 de diciembre de 2020 (rec. 491/2020).

3.Resolver el debate suscitado en suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el Ayuntamiento de Alcobendas y el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, condenando a ambas entidades de forma solidaria al abono de las costas procesales en la cuantía de 800 euros.

4.Declarar la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid 140/2020, 17 de junio de 2020 (autos 1348/2019).

5.No imponer costas en el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.