Sentencia Social Nº 5286/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2906/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0002252

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002906 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 561/2013 del JUZGADO DE LO SOCIAL nº 3 de Pontevedra

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE: Desiderio

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

GRADUADO SOCIAL:ALFONSO CARBALLO JARDON

RECURRIDO:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

ABOGADO:ANA MARIA LOIS GOMEZ

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 2906/14 interpuesto por DON Desiderio contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de Pontevedra siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Desiderio en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ALLEA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y la empresa JOSE ROZAS VILARIÑO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 561/13 sentencia con fecha 27-MARZO- 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Desiderio , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1969 está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, siendo su actividad laboral la de carpintería metálica. Trabajando para la empresa JOSE ROZAS VILARIÑO, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA, sufrió un accidente de trabajo el 14 de octubre de 2009 con resultado de fractura abierta del pilón tibial izquierdo. Tratado con osteosíntesis y evolución satisfactoria consiguiéndose consolidación completa. En el curso del tratamiento desarrolla cuadro cutáneo alérgico a tratamiento en dermatología. Fue dado de alta con propuesta de L.P.N.I. iniciándose expediente para la declaración en su caso de invalidez permanente, declarándole el I.N.S.S. en fecha 15 de junio de 2011 afecto de L.P.N.I. con números 102 y 110 del Baremo, presentando demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Pontevedra de fecha 31 de enero de 2013 ./ SEGUNDO.- El demandante trabaja corno conductor de camión desde noviembre de 2012 y en febrero de 2013 solicitó las prestaciones correspondientes a la situación legal de Invalidez Permanente resolviendo el I.N.S.S. el 24 de abril de 2013 que no había lugar a la revisión instada por cuanto no se evidencia agravación de la dolencia que en su día motivo la declaración de incapacidad en el grado de total. Frente a esta resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha 17 de julio de 2013, confirmando los anteriores razonamientos. Su actividad actual es la de conductor y los padecimientos actuales son los siguientes: Antecedentes: fractura abierta de tibia y peroné izquierdos (pilon tibial anterior). Secuelas: importantes cicatrices discrómicas (de Fx abierta y quirúrgicas) y limitación de la movilidad de tobillo izquierdo menor del 50%. Afectación actual: refiere dolor ocasional en la cadera izquierda con la flexión forzada o al coger pesos. Con la humedad y la niebla le duele más. Dice tener días que no le duele. La derecha no le ha dolido hasta la actualidad. También refiere que a veces tiene dolor en el tobillo izquierdo con deambulaciones prolongadas. También dice notarlo deformado. Comenta que para subir al camión no tiene problemas. Al flexionar la cadera izquierda para entrar en el coche, nota sensación de fallo. Buena movilidad articular. Movilidad de caderas correcta, salvo dolor al rotar pasivo la izquierda. RMN Caderas: NAV estadio III cadera izquierda. NAV estadio II cadera derecha. Aparato locomotor: marcha autónoma, sin apoyos, con cojera izquierda leve. Realiza cuclillas sin dolor. Camina de talones sin claudicar. De puntillas claudica por dolor en cadera izquierda. Movilidad activa de caderas: izquierda. Dolor en últimos grados de flexión y abducción. Derecha: no dolorosa, conservada. Pasiva: derecha: movilidad conservada, dolor en últimos grados de abducción. Izquierda: limitada la rotación externa y la abducción en últimos grados. Dolor en últimos grados de flexión, rotación externa y abducción. Tobillo izquierdo: deforme. Cicatrices postquirúrgicas curadas y en buen estado. Limitación de la movilidad en menos del 50% a expensas, sobre todo, de la flexión plantar. Con la flexión dorsal refiere dolor a nivel de maléolo peroneo. Conclusiones: Necrosis avascular de ambas caderas (julio 2012) con buena movilidad. Fractura abierta de tibia y peroné izquierdos (accidente trabajo en octubre 2009). Inició situación de incapacidad temporal por artrosis cadera en fecha 29 de noviembre de 2013'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Desiderio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA y la empresa JOSE ROZAS VILARIÑO absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, como consecuencia de un accidente laboral sufrido en 14 de octubre de 2009, con diagnóstico de 'fractura abierta de tibia y peroné izquierdo (pilón tibial anterior)'fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa, indemnizables según baremos 102 y 110, en la cantidad total de 1.430 euros, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra de fecha 15 de junio de 2011; y, disconforme con dicha resolución, tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda, reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, para la profesión de montador de carpintería metálica, pretensión que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Pontevedra de fecha 31 de enero de 2013 . En el hecho probado segundo de la referida sentencia, se declaraban como secuelas derivadas de dicho accidente: 'Fractura abierta de tibia y peroné izquierdos (pilón tibial izquierdo). Secuencias de importantes cicatrices discrómicas (de fractura abierta y quirúrgicas), y limitación de la movilidad del tobillo izquierdo menor del 50%'.

SEGUNDO.- Posteriormente, el demandante comenzó a trabajar como conductor de camión de recogida de leche desde noviembre de 2012, y en febrero de 2013 solicitó las prestaciones correspondientes a la situación legal de Invalidez Permanente, resolviendo la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra en fecha 24 de abril de 2013, que no había lugar a la revisión instada por cuanto no se evidencia agravación de la dolencia que en su día motivó la declaración de lesiones permanentes no invalidantes. Frente a esta resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 17 de julio de 2013, confirmando los anteriores razonamientos. E interpuesta demanda instando la Invalidez Permanente Total, su pretensión ha sido desestimada por la Sentencia de instancia. Y frente a la misma se alza en Suplicación la representación letrada del trabajador, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula tres motivos de Suplicación por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS , destinados al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando en el primero de ellos la infracción de lo dispuesto en el art. 143.2 de la LGSS , sobre calificación y revisión de las situaciones de incapacidad permanente, señalando que existió agravación, por cuanto ahora padece también necrosis avascular de caderas. En el segundo de los motivos se denuncia la infracción del art. 137.1 y 4 de la LGSS , sobre los diferentes grados de incapacidad, señalando que las limitaciones funcionales que padece lo limitan para las fundamentales tareas de su profesión; y, en el tercero y último de los motivos de recurso, planteado con evidente carácter subsidiario, se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS que define la incapacidad permanente parcial, indicando que, cuando menos, las limitaciones del actor le provocan una limitación de la capacidad laboral por encima del 33%.

Así pues, la cuestión litigiosa consiste en determinar si ha existido agravación del estado clínico del paciente, y si el que presenta actualmente comporta una situación de Invalidez Permanente en el grado de Total, o subsidiariamente Parcial, para la profesión que actualmente viene desarrollando el demandante de conductor de camión de recogida de leche, tal como se solicita por la parte demandante-recurrente; o si, por el contrario, dichas secuelas no son constitutivas de Invalidez Permanente en grado alguno, tal como se declara por la sentencia recurrida.

Y no podemos acoger la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, porque, aun admitiendo que las lesiones del actor experimentaron agravación, esta Sala entiende que las mismas no tienen entidad suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente en los grados postulados por el recurrente; a este respecto la doctrina jurisprudencial señala que no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una situación de incapacidad nueva incardinable en el grado superior que solicita.

En el presente caso, en el año 2011, el actor presentaba como secuelas derivadas del accidente sufrido: 'Fractura abierta de tibia y peroné izquierdos (pilón tibial izquierdo). Secuencias de importantes cicatrices discrómicas (de fractura abierta y quirúrgicas), y limitación de la movilidad del tobillo izquierdo menor del 50%'.

Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro clínico, recogido en el hecho probado segundo de la resolución recurrida: 'Antecedentes: fractura abierta de tibia y peroné izquierdos (pilon tibial anterior). Secuelas: importantes cicatrices discrómicas (de Fx abierta y quirúrgicas) y limitación de la movilidad de tobillo izquierdo menor del 50%. Afectación actual: refiere dolor ocasional en la cadera izquierda con la flexión forzada o al coger pesos. Con la humedad y la niebla le duele más. Dice tener días que no le duele. La derecha no le ha dolido hasta la actualidad. También refiere que a veces tiene dolor en el tobillo izquierdo con deambulaciones prolongadas. También dice notarlo deformado. Comenta que para subir al camión no tiene problemas. Al flexionar la cadera izquierda para entrar en el coche, nota sensación de fallo. Buena movilidad articular. Movilidad de caderas correcta, salvo dolor al rotar pasivo la izquierda. RMN Caderas: NAV estadio III cadera izquierda. NAV estadio II cadera derecha. Aparato locomotor: marcha autónoma, sin apoyos, con cojera izquierda leve. Realiza cuclillas sin dolor. Camina de talones sin claudicar. De puntillas claudica por dolor en cadera izquierda. Movilidad activa de caderas: izquierda. Dolor en últimos grados de flexión y abducción. Derecha: no dolorosa, conservada. Pasiva: derecha: movilidad conservada, dolor en últimos grados de abducción. Izquierda: limitada la rotación externa y la abducción en últimos grados. Dolor en últimos grados de flexión, rotación externa y abducción. Tobillo izquierdo: deforme. Cicatrices postquirúrgicas curadas y en buen estado. Limitación de la movilidad en menos del 50% a expensas, sobre todo, de la flexión plantar. Con la flexión dorsal refiere dolor a nivel de maléolo peroneo. Conclusiones: Necrosis avascular de ambas caderas (julio 2012) con buena movilidad. Fractura abierta de tibia y peroné izquierdos (accidente trabajo en octubre 2009). Inició situación de incapacidad temporal por artrosis cadera en fecha 29 de noviembre de 2013'.

La revisión por agravación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad (en este caso de lesiones permanentes no invalidantes) y las existentes con posterioridad, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A. S 1992,2187]).

En el caso enjuiciado entendemos que si bien se ha producido agravación en el estado clínico del actor respecto de sus dolencias anteriores, por cuanto ahora también padece necrosis avascular de ambas caderas,si bien consta que presentan buena movilidad, y continua presentando, esencialmente, importantes cicatrices discrómicas (de Fx abierta y quirúrgicas que han curado) y limitación de la movilidad de tobillo izquierdo menor del 50%.Por tanto, dicha agravación no es sustancial y de entidad suficiente para impedir al actor la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión como conductor de camión, ni tampoco alcanzan un menoscabo de su capacidad laboral superior al 33%, por lo que el cuadro diagnóstico que presenta no es tributario de una incapacidad permanente total, ni tampoco parcial, dado que el menoscabo funcional que sufre es poco significativo para su profesión, pudiendo calificarse de leve-discreto a la vista de la escasa repercusión funcional que presentan sus secuelas. En definitiva, el supuesto litigioso no puede quedar incardinado en el artículo 137.4 . y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , dado que el menoscabo funcional del actor es el mismo que cuando fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación formulado por el actor DON Desiderio , contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social TRES de Pontevedra , en autos 561/2013, instados por el referido recurrente frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, y la empresa JOSE ROZAS VILARIÑO, sobre INVALIDEZ derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.