Sentencia Social Nº 529/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2010 de 18 de Febrero de 2

Encabezamiento

2

Recurso de Suplicación nº 2071/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2071/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 529/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2071/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Castellón , en los autos núm. 615/2009, seguidos sobre ayuda nacimiento hijo, a instancia de Dª Yolanda , asistida del Letrado D. Emilio Pin Arboledas, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 21 de mayo de 2010 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Yolanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicho organismo de sus pretensiones.".

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Doña Yolanda, está casada con D. Augusto que es FUNCIONARIO DE CARRERA DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES con la categoría de DIPLOMÁTICO, estando destinado como SECRETARIO DE EMBAJADA en la embajada de España en WINDHOEK de República de Namibia, siendo padre de la hija de la actora Florinda que nació en dicho lugar el día 27 de agosto del 2008, en donde estaba destinado su padre y marido de la actora ( no contradicho). SEGUNDO.-En fecha 14-10-2008 la actora presentó solicitud de prestación de pago único por nacimiento de hija. Se dictó resolución por la cual se denegó la solicitud e interponiendo reclamación previa el 26 de febrero del 2009 fue desestimada de fecha 3 de marzo del 2009 (folio 5 y 6 y 88 ). TERCERO.- La actora estaba inscrita en el Registro de Matricula Consular, con domicilio en Namibia y como Residente desde el 4 de agosto del 2005 causando baja con fecha 9-12-2008 ( folio 57 y 58) . CUARTO.- Florinda fue inscrita en el Registro Civil de Windhoek -de la embajada Española en Namibia- en tomo NUM000 NUM000 pag NUM001 ( folio 53) .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la Sentencia de instancia que desestimó su demanda sobre prestación por nacimiento de hijo. El primer motivo del recurso se redacta al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL, interesando la reposición de los autos al momento de haberse infringido "normas que producen indefinición", alegando que se solicitó al juez que plantease cuestión de inconstitucionalidad de la norma Art. 2 de la Ley 35/2007, por ir contra la C.E. , en su Art. 14, pues la denegación de la prestación supone discriminación a una española por razón de sus circunstancias personales , estar destinado el padre en Namibia por ser funcionario diplomático, pero habiendo sido inscrita en el registro civil de la embajada española, razón por la que se solicitó la cuestión de inconstitucionalidad por el art. 35 de al LOT.C. .

El Art. 35.1 de la LOTC, dice, "Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley". El motivo no puede prosperar, pues estamos ante un supuesto de legalidad ordinaria y no de inconstitucionalidad de la norma aplicable , sin que se haya causado indefensión alguna al recurrente.

SEGUNDO .- En el segundo motivo , redactado al amparo de letra b) del Art. 191 de la LPL, se interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal quinto, con el siguiente texto, "Tanto el padre de Florinda, Augusto, Diplomático, destinado en el momento del nacimiento, en Namibia , como su madre Yolanda, declaran y pagan sus Impuestos en España, tal y como se justifica por las declaraciones del Impuesto de las personas físicas y del patrimonio y cuya justificación consta en autos", basándose en los folios 61 a 80.

La documental en que se apoya el recurrente consiste en la declaración del I.R.P.F., ejercicio 2007, de Augusto, como primer declarante y Yolanda, como cónyuge , y en la Declaración de Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2007, de Augusto . Por lo que se admite la revisión en estos términos, con independencia de la trascendencia de tales datos.

TERCERO .- 1. En el tercer motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la interpretación errónea del Art. 2 de la Ley 35/2007 , en conexión con el Art. 14 de la CE . Sostiene el recurrente que estamos ante un asunto de discriminación de una española que por razón de su desplazamiento, por ser su marido funcionario, tiene que dar a luz a su hija fuera de España, en un país a más de 8.000 kilómetros, lo que impide el traslado los últimos días antes del parto, por lo que siendo la niña española, como sus padres , que pagan sus Impuestos en España, y cotizan como funcionarios españoles, se encuentran con una laguna legal y no pueden recibir un Derecho como el resto de españoles y extranjeros; y ello , según el recurrente, implica una situación inconstitucional, pues la hija esta inscrita en el registro civil español dependiente de la embajada de España, que debe considerarse como territorio español, con cita de la S.T.C. nº 161/1991, de 18 de julio, que define el derecho a la igualdad ante la Ley; interesando se declare el Derecho de la actora a la prestación del "cheque-bebe" en cuantía de 2.500?, más intereses de mora.

2. El art. 2.1.a) y 2.2 de la Ley 35/2007, dispone que: "1.Serán personas beneficiarias de lo dispuesto en la presente Ley:

a) En caso de nacimiento , la madre, siempre que el nacimiento se haya producido en territorio español. En los supuestos de fallecimiento de la madre sin haber solicitado la prestación o la percepción anticipada de la deducción, será beneficiario el otro progenitor.

(...)2. En cualquiera de los supuestos indicados en el apartado anterior, será requisito necesario que la persona beneficiaria hubiera residido de forma legal , efectiva y continuada en territorio español durante al menos los dos años inmediatamente anteriores al hecho del nacimiento o la adopción.

La situación de residencia se determinará para aquellas personas que, reuniendo los requisitos anteriores, carezcan de la nacionalidad española, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los tratados internacionales y en los convenios que se establezcan con el país de origen."

3. De los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, con la revisión admitida, se desprende que la actora , casada con D. Augusto, funcionario de carrera del Ministerio de Asuntos Exteriores, con la categoría de Diplomático , destinado como Secretario de Embajada, en la Embajada de España en Windhoek de República de Namibia, dio a luz a la hija de ambos, Florinda, el 27-8-08, en dicho lugar donde estaba destinado su padre y marido de la actora; que la actora estaba inscrita en el Registro de Matricula Consular, con domicilio en Namibia y como Residente desde el 4-8-05 causando baja con fecha 9-12-2008; que Florinda fue inscrita en el Registro Civil de Windhoek -de la Embajada Española en Namibia- en tomo NUM000 NUM000 pag NUM001 ; que consta declaración del IRPF , ejercicio 2007, de Augusto, como primer declarante y Yolanda, como cónyuge, y Declaración de Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2007 , de Augusto . Habiendo presentado la actora el 14-10-08 la solicitud de prestación de pago único por nacimiento de hija, que le fue denegada. Pues bien , de lo expuesto debe concluirse que no se cumple con el requisito exigido por la norma consistente en que el nacimiento se produjese en territorio español, pues la hija nació en Namibia, y ello con independencia de las circunstancias laborales del padre, como es el hecho de que pertenezca a la carrera diplomática y estuviese destinado en la Embajada española en Namibia, pues la norma no contempla excepciones respecto al requisito de que el nacimiento se produzca en territorio español , debiéndose tener en cuenta que la finalidad de la Ley 35/07, de 15 de noviembre, por la que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único de la Seguridad Social por nacimiento o adopción, tal como se indica en su exposición de motivos, es " incrementar el apoyo otorgado en nuestro país a la familia, dado que esta función social es un área que merece una protección prioritaria. Nuestro país se enfrenta a unas previsiones de importante envejecimiento de la población, que han motivado que se hayan tratado de mejorar las condiciones de las familias en las que se producen nuevos nacimientos o adopciones , buscando con ello hacer frente a largo plazo a esa tendencia poblacional. Dicha finalidad ha motivado que se exija a las personas beneficiarias de la nueva prestación una residencia efectiva en el territorio español durante al menos los dos años anteriores al nacimiento o la adopción", y en el presente caso, no se cumple el requisito de nacimiento en España. Todo lo cual lleva a desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Yolanda, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Castellón, de fecha 21-5-2010 ; y, en consecuencia , confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.