Sentencia SOCIAL Nº 529/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 529/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de Marzo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1/2016, interpuesto por Rosana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 30/09/15, en Autos núm. 53/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosana en reclamación sobre DESPIDO, contra Alejo y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/09/15, por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.971,56 Euros en concepto de salarios debidos, cantidad que se incrementará en el 10% de interés por mora, con absolución de dicha demandada de los demás pronunciamientos deducidos en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La demandante, Dª Rosana, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada MANUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ, desde el 1-10-2012, categoría profesional dependiente, en virtud de un contrato de trabajo temporal, a jornada parcial, convertido en indefinido a tiempo parcial en fecha 8- 02-2013, jornada 20 horas semanales, de lunes a viernes de 10:30 a 12:30 y de 18 a 20:00 horas, salario según convenio colectivo de aplicación que resulta ser Convenio Colectivo de Comercio.

Sin embargo la trabajadora realizaba una jornada a tiempo completo, de lunes a viernes de 10:00 horas a 13:45 horas y de 17:00 a 20:30 horas, sábados de 10:14 horas.

Se fija a efectos de despido un salario día de 47,27 euros por todos los conceptos.

2º.- La actora en fecha 31-10-2014 fue dada de baja en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora de Alejo con código de cuenta de cotización 0111 18 1168549000.

3º.- En fecha 21-11-2014 la actora firma como no conforme el contrato de trabajo indefinido con la empresa LALO RODRIGUEZ S.L, de fecha 1-11-2014, contrato a tiempo parcial, categoría dependiente, jornada lunes a viernes de 10:30horas a 12:30 horas y de 18:00 horas a 20:00 horas

4º.- En fecha 10-12-2012 la actora recibe resolución de la TGSS en la que comprueba la baja como trabajadora de Alejo, razón por la que el día 11-12-2012, envía un burofax a la empresa, donde manifiesta que no está de acuerdo con suscribir el nuevo contrato con la sociedad LALO RODRIGUEZ S.L, por lo que firmó únicamente su recepción estampando de puño y letra la expresión: recibido el día 21-11-2014, y no conforme. Comunica que ha recibido resolución de la TGSS comprobando su baja en fecha 31-10-2014, entendiendo que se ha producido su despido, con efectos de ese día, lo que manifiesta a los efectos oportunos.

5º.- La empresa en fecha 1-12-2014, mediante burofax comunica a la actora : ' que no ha venido a su centro de trabajo pero ha dejado las llaves indicando que no viene a trabajar mas. Se le recuerda que usted tenía un contrato de trabajo con la empresa RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL con Nif 74740056S y CCC 18116854900.

Que con fecha 1-11-2014, cambia la titularidad de la empresa produciéndose una subrogación empresarial pasando a prestar sus servicios y tramitar contrato nuevo con la empresa encabezante de este escrito, conservándole su antigüedad y condiciones laborales anteriores.

Que la empresa se ha puesto en contacto con usted telefónicamente para que se presente en su puesto de trabajo, pero ha confirmado una vez mas que no va a trabajar. Por dicho motivo, le requiero para que se reincorpore a su puesto de trabajo o se ponga en contacto con la empresa en el día siguiente a la recepción de este burofax.

Asimismo le requiero para que justifique las faltas de asistencia desde la fecha mencionada ya que en caso contrario la empresa tomará las medidas oportunas de conformidad con los incumplimientos que usted está realizando'.

6º.- La actora remite a la empresa LALO RODRIGUEZ S.L, comunicación requiriéndole para que cursare su baja en Seguridad Social bajo apercibimiento de interponer una denuncia ante la Guardia Civil por delito de estafa a la TGSS.

7º.- En fecha 29-12-2014 la empresa LALO RODRIGUEZ S.L procede al despido disciplinario de la actora, de conformidad con el art. 54.2 a ET, por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo.

8º.- la actora ha generado un crédito contra la empleadora Alejo por importe de 8.971,56 Euros, como consecuencia de la realización de jornada superior a la pactada. Se da íntegramente por reproducido el desglose que aparece en el hecho cuarto de la demanda.

9º.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC en fecha 14-01-2015 en virtud de papeleta presentada en fecha 23-12- 2014.

Se ha interpuesto demanda judicial en fecha 14-01-2015.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rosana, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, empresa MANUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda acumulada reclamando las diferencias de cantidad por la real jornada a tiempo completo desarrollada frente a la jornada parcial plasmada en contrato, junto con la acción por despido improcedente, con motivo de que la demandante fue dada de baja en Seguridad Social con fecha 31-10-2014.

2. Frente a dicha pretensión, la sentencia dictada en la instancia al considerar que existió sucesión empresarial, desestima la acción por despido improcedente y estima íntegramente la acción por la reclamación de cantidad, por importe de 8.971'56 €, comprensivo de las diferencias habidas entre lo que se percibía por jornada a tiempo parcial, en vez de la realmente desarrollada a tiempo completo, por el periodo que discurre, según el hecho cuarto de la demanda (folio 3), entre paga salario base diciembre 2013 a salario base octubre 2014, más extra diciembre 2013 y parte proporcional extra diciembre 2014 25 días.

3. Por la demandante, se ha formulado recurso de suplicación sustentado en tres motivos. Siendo los dos primeros destinados a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS. Mientras que el tercero, en base al apartado c) del mismo precepto, se destina a la censura jurídica concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia y estimando la demanda declare la improcedencia del despido de la trabajadora.

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-1. En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto, a fin de adicionar las siguientes expresiones en negrita:

'En fecha 10-12-2014la actora recibe resolución de la TGSS en la que comprueba la baja como trabajadora de Alejo, haciéndose constar como motivo de la baja: 'otras causas', razón por la que el día 11-12-2014,envía un burofax a la empresa, donde manifiesta que no está de acuerdo con suscribir el nuevo contrato con la sociedad LALO RODRIGUEZ S.L, por lo que firmó únicamente su recepción estampando de puño y letra la expresión: recibido el día 21-11-2014, y no conforme, expresando igualmente que al desconocer su situación laboral, y para la empresa que se encontraba prestando servicios, continuaba cautelarmente en su puesto de trabajo y solicitaba informe de su situación a la TGSS.Comunica que ha recibido resolución de la TGSS comprobando su baja en fecha 31-10-2014, entendiendo que se ha producido su despido, con efectos de ese día, lo que manifiesta a los efectos oportunos.'

La revisión interesada se basa en el folio 33, comprensivo de la Resolución de la TGSS sobre la baja de fecha 31-10- 2014.

Burofax de fecha 11-12-2014, enviado a la empresa Manuel Rodríguez Rodríguez existente en los folios 35 a 42.

2. Efectivamente es error notorio, que los hechos descritos lo son en el año 2014, y no en el 2012, como se expone en dicho hecho probado.

La revisión interesada es procedente por responder a la literalidad de los folios que se invocan, sin perjuicio de su trascendencia como se razonara en sede oportuna, procede estimar el presente motivo.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado ostentado el ordinal décimo, con el siguiente tenor literal:

'La empresa MANUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ emite un certificado de empresa donde consta como motivo de la baja en seguridad social: 'fin de contrato temporal'.'

Basa su pretensión en el folio 34 de los autos.

2. Efectivamente dicho certificado rellenado por la empresa, contiene como causa de la extinción de la relación laboral, la indicada expresión de fin de contrato temporal, sin perjuicio de su trascendencia como se razonara en sede oportuna, se estima el presente motivo.

CUARTO.- 1. El tercer y último motivo se destina a la censura jurídica, esgrimiendo la vulneración por falta de aplicación del artículo 56 ET en relación con los artículos 1254, 1256, 1258, 1259 del Código Civil, así como infracción por aplicación indebida del artículo 44 del ET.

Se alega que contrariamente a lo que expone la sentencia de instancia de que ha existido una lícita sucesión empresarial, se considera que no se ha cumplido válidamente los requisitos para ello, conforme al artículo 44 ET, al venir obligada a firmar un contrato ex novo, con unas condiciones laborales, en concreto las relativas a la jornada, que no se parecían a las que realmente venia obligada a desarrollar, siendo el contrato de trabajo un acto de libre aceptación por las partes.

A continuación la parte efectúa una relación de los hechos acontecidos, para terminar afirmando que con fecha 31-10- 2014 hubo un despido.

Sólo existe la entrega a la actora de un nuevo contrato de fecha 21-11-2014, es decir, veinte días después de que la nueva empresa Lalo Rodríguez SL hubiese cursado el alta en Seguridad Social de la demandante, y con una clausula adicional del siguiente tenor:

'El trabajador referenciado tenía un contrato de trabajo con la empresa Manuel Rodríguez Rodríguez, con NIF 74740056-S y CCC 18116854900. Por expreso deseo de ambas partes, el trabajador pasa a prestar sus servicios, con efectos del 1/11/14, con la empresa encabezante en este contrato, conservando su antigüedad y condiciones laborales anteriores.'

Y la parte expone que no existe continuidad en la relación laboral, sino una nueva relación que excluye a la primera.

Y además se alega, que habiéndose estimado por la sentencia de instancia, que la jornada real era completa, la nueva contratación al ser a tiempo parcial de 20 horas semanales, no lo es por tanto, en las mismas condiciones que las anteriores.

Y al no haber estampado su firma aceptando el nuevo contrato es por lo que se han vulnerado los preceptos invocados del Código Civil.

2. Sintéticamente son cuestiones fácticas relevantes para resolver la presente controversia:

a) La demandante venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa persona física Alejo, dedicada a la actividad de comercio, desde el 1-10-2012, en virtud de un contrato indefinido, que formalmente indicaba que la jornada era a tiempo parcial, con la categoría de dependienta y centro de trabajo en C/ San Antón nº 37. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio para Granada.

b) Dicha empresa, procede a cursar la baja en Seguridad Social de la indicada trabajadora, con fecha 31-10-2014, sin que conste que se le comunicase dicho extremo a la demandante. Como causa de la baja, la empresa puso la de fin de contrato temporal.

c) La trabajadora demandante, no obstante, continuo en la prestación de sus servicios en el mismo centro de trabajo.

d) La empresa LALO RODRÍGUEZ SL, cursa el alta en Seguridad Social de la indicada trabajadora demandante, con fecha de efectos 1-11-2014, sin conocimiento de dicha demandante.

e) La empresa LALO RODRÍGUEZ SL, con fecha 21-11-2014, le presenta a la demandante un nuevo contrato de trabajo indefinido de fecha de efectos 1-11-2014, con igual categoría, jornada, y respetando la antigüedad.

La trabajadora demandante, firma no conforme en la indicada fecha de 21-11-2014.

f) Con fecha de imposición 11-12-2014, (folios 35 a 37), la demandante dirige burofax a Alejo Tienda Lalo Rodríguez, donde se indicaba que el día 21.11.14 su empresa Manuel Rodríguez Rodríguez, le había entregado un contrato de trabajo indefinido ex novo, encabezado por una nueva sociedad llamada Lalo Rodríguez SL para la cual no presto servicios.

Y que no estando conforme en suscribir dicho contrato, firmo únicamente su recepción estampando la expresión ' recibido el día 21.11.14 y no conforme.'

Al desconocer mi situación laboral y para que empresa me encontraba prestando servicios, cautelarmente continúe en mi puesto de trabajo y solicite informe de mi situación a la TGSS.

El día 10.12.14recibo resolución de la TGSS, en la que he podido comprobar que se había cursado mi baja ante la seguridad social el 31.10.14. Entiendo que se ha producido mi despido, con efectos de ese día 31.10.14, lo que ponía en conocimiento a los efectos oportunos.

g) La empresa LALO RODRÍGUEZ SL, con fecha 11-12-2014,(folios 43 y 44) puso burofax dirigido a la demandante, donde se le indicaba que esa mañana había ido a su centro de trabajo y había dejado las llaves indicando que no iría a trabajar más.

La indicada empresa le requirió para que se reincorporase a su puesto de trabajo o contactase con la empresa al día siguiente de la recepción del fax.

h) La indicada trabajadora demandante con fecha 26-12-2014(folios 45 a 48), pone otro burofax dirigido a la empresa LALO RODRIGUEZ SL, indicando que con fecha 1-11-2014 se curso su alta en Seguridad Social sin mediar su consentimiento, a cargo de la empresa LALO RODRIGUEZ SL, lo que fue puesto en conocimiento de la empresa Manuel Rodríguez Rodríguez mediante burofax de fecha 11-12-14.

A continuación se indicaba que la empresa Lalo Rodríguez SL, mantenía su alta en TGSS, lo que de seguir con dicha alta, se formularia denuncia ante la Guardia Civil e Inspección de Trabajo por estafa a la TGSS.

i) La empresa LALO RODRIGUEZ SL con fecha 29-12-2014(folios 49 y 50), puso burofax dirigido a la indicada trabajadora, procediendo al despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo conforme a lo establecido en el artículo 54.2.a) ET.

Indicando que con fecha 11-12-2014 acudió al centro de trabajo entrego las llaves y no se quedo a trabajar.

Desde dicha fecha hasta hoy, no se ha incorporado a su trabajo, ni justificado las ausencias, pese haber sido requerida para ello.

J) El despido narrado en el punto que antecede, no es objeto de la presente demanda, ni de la sentencia recaída en la instancia.

3. En los presentes hechos no se discute la posibilidad de sucesión empresarial de persona física (con las consecuencias derivadas de su completa responsabilidad personal con sus bienes presentes y futuros. Artículo 1911 CC), en persona jurídica de responsabilidad limitada, contraída a las deudas anteriores a la cesión durante un periodo temporal de tres años, a salvo de que la cesión hubiese sido declarada delito, en cuyo caso, se responde incluso de las obligaciones nacidas con posterioridad ( artículo 44 ET).

4. Para dar respuesta a la actual controversia, ya se debe adelantar que el mecanismo de la sucesión empresarial opera por imperativo legal, sinprecisar consentimiento de la parte demandante, no constituyendo por sí mismo causa para extinguir la relación laboral ( SSTS 12-5- 2010 [RJ 2010, 5256] y 7-12-2011 [RJ 2012, 106]). Y sin perjuicio de las responsabilidades derivadas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo efectuadas fuera de los cauces legales (STJCE Sanders 12-11-1998 [TJCE 1998, 271], así como de las responsabilidades contraídas por cedente y cesionario por obligaciones anteriores al fenómeno sucesorio, lo que no obsta a que el trabajador pueda negarse a aceptar la sucesión, si bien, dicha negativa podría ser constitutiva de baja voluntaria en la relación laboral.

5. La Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo 2001 (LCEur 2001, 1026), del Consejo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centro de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, así como el artículo 44 ET, exigen continuidad en la relación laboral, para que se pueda aceptar la sucesión empresarial.

6. En los presentes hechos, queda acreditado que la demandante recurrente fue dada de baja en la Seguridad Social por la empresa cedente Manuel Rodríguez Rodríguez, con fecha de efectos 31-10-2014 (folios 33 y 34), y la empresa cesionaria LALO RODRÍGUEZ SL, cursa el alta de la indicada trabajadora en Seguridad Social, al día siguiente 1-11-2014. Es decir, ha existido continuidad en las obligaciones de la empresa con la trabajadora, a nivel de Seguridad Social.

La nueva empresa LALO RODRIGUEZ SL, entiende que se subroga en la posición de la anterior - Alejo-, cambiando la titularidad del centro de trabajo, y presenta a la firma de la trabajadora demandante un nuevo contrato de trabajo fechado el 1-11-2014 de naturaleza indefinida, a jornada parcial, reconociendo la antigüedad que ya ostentaba. Dicho contrato, fue puesto a la firma de la trabajadora el día 21-11-2014, para lo que no presta su consentimiento. En concreto, puso la expresión no conforme 21-11-2014. Es decir, ha existido voluntad de la empresa demandada, de asumir la continuidad de la relación laboral, sin perjuicio de las posibles modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que en su caso, pudieran ser declaradas ulteriormente.

7. Es dato incuestionable, que la trabajadora actual recurrente, estuvo trabajando, es decir, prestando sus servicios desde el día 1-11-2014hasta el 11-12-2014. Es decir, desde el día siguiente a la baja en la empresa Manuel Rodríguez Rodríguez hasta el día que dicha demandante efectuo le entrega las llaves a la empresa Lalo Rodríguez SL.

De seguir el planteamiento de la recurrente, de que no existió la sucesión empresarial, pero siguió trabajando después del día 1-10-2014, sin estar dada de alta en Seguridad Social por cuenta de la empresa Manuel Rodríguez Rodríguez, la única conclusión posible es que no hubo ruptura del vínculo laboral, aún cuando la prestación de servicios lo fuese sin cobertura ante la Seguridad Social ( SSTS de 26 de Jul. 1988 y 7 de Dic. 1989). Máxime al negar la demandante, que tuviese validez por falta de consentimiento la firma del contrato que le fue presentado por la empresa Lalo Rodríguez SL, con fecha 21-11-2014.

Por el contrario, de entenderse que la empresa Lalo Rodríguez SL, se subrogo en el anterior titular del centro de trabajo, la demandante, estuvo prestando servicios para el mismo desde el día 1-11-2014 hasta el día 11-12-2014, sin solución de continuidad.

Lo expuesto lleva a desestimar la acción de despido, y por ende, a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 30/09/15, en Autos núm. 53/2015, seguidos a instancia dela recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra Alejo, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.