Sentencia Social Nº 529/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 118/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00529/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0106955

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000118 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000103 /2015

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaEL SUEÑO DE JEMIK S.L.

ABOGADO/A:SONIA ALMENDARIZ FLORES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA, Lucía , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A: AGUSTIN ZAMORA POCOVI ( Lucía )

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 529 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 118/2016,sobre DERECHOS FUNDAMENTALES,formalizado por la representación de EL SUEÑO DE JEMIK S.L.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 103/2015, siendo recurrido/s Dª. Lucía , MINISTERIO FISCAL y FOGASA;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 14 de septiembre de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 103/2015, cuya parte dispositiva -en la redacción dada por Auto de aclaración de fecha 27 de octubre de 2015- establece:

«Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª. Lucía , asistida por el Letrado D. Agustín Zamora Pocoví; frente a EL SUEÑO DE JEMIK SL,representada y asistida por la Letrada Dª. Sonia Almendáriz Flores; interviniendo el MINISTERIO FISCAL,no compareciendo Fondo de Garantía Salarial (FOGASA),debo declarar la NULIDAD DEL DESPIDOacordado con fecha 28/12/2014, declarando que el mismo supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva,reconocido y garantizado en el Art.24 CE , condenando a la demandada a la readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios que hubiese dejado de percibir, declarando la responsabilidad del FOGASA en los supuestos que legalmente procedan.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados -el octavo de ellos en la redacción dada por el mismo Auto de aclaración citado anteriormente-:

«PRIMERO.- La Actora, Dª. Lucía , con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y orden de El Sueño de Jemik SL, con antigüedad 10/05/2012, mediante contrato por tiempo indefinido, a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Jefa de cocina Grupo 1 Nivel A, siendo su salario mensual de 1508,49 Euros mensuales, con abono de pagas extras, abonándose mensualmente mediante transferencia bancaria, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2014, la empleadora comunicó la extinción de trabajo a la actora, con efectos 28/12/2014 siendo recibida en la misma fecha, firmando la actora como no conforme. Dicha carta obra en autos y se da por íntegramente reproducida. Se expresa que el despido se debe 'a la no necesidad de sus servicios en nuestro centro debido a la disminución de trabajo por la crisis que actualmente sufrimos'. Se le reconoce la indemnización por despido improcedente.

TERCERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2014, la empresa remite escrito a la actora (documento nº 7) por la que se le comunica que ha cometido faltas muy graves sin que se exprese la sanción a imponer. Dicha comunicación se da por íntegramente reproducida. Sin perjuicio de ello cabe transcribir los motivos de tal comunicación:

'1. El pasado día 22/11/2014 dentro de la jornada laboral, varios comensales alojados en el hotel se sintieron intoxicados por el menú del día que se había elaborado especialmente para ellos, de cuya consecuencia hemos recibido las correspondientes inspecciones y denuncias ante consumo y daños de responsabilidad civil con lo oportuno agravio para la empresa, de la que usted era responsable como jefa de Cocina en el turno que le correspondía. FALTA MUY GRAVE.

2. Desde el 01/10/2014 usted con atribución de funciones de Jefa de Cocina ha maltratado de palabra a 3 trabajadores de esta empresa (2 de la sección de cocina y 1 de la sección de limpieza) con amenazas verbales, insultos y funciones que no le correspondía a usted ni como empleada y responsable de Cocina ni como persona, sufriendo un daño hacía (sic) compañeros cuya repercusión aún estamos teniendo. FALTA MUY GRAVE.

3. El día 23/12/2014 bajo su responsabilidad y sin consulta con la dirección de la empresa apagó la cámara frigorífica del establecimiento (día previo a Navidad) y el día 26 comunicó la incidencia a la dirección de la empresa; el resultado de la cámara frigorífica ha sido la pérdida de los alimentos y comidas preparadas de más de 2500 euros, aparte de la falta de abastecimiento para el día de Nochebuena y Navidad, cuyo perjuicio aún estamos sufriendo.

4. Y por último el día de hoy 26/12/2014, ante la comunicación verbal por parte de empresa de estas incidencias ha insultado de manera grave, continua, y con dejadez de sus funciones al dueño de la empresa menoscabando la dignidad personal de D. Jose Antonio , su familia y parte de compañeros de la empresa.

Ante la acumulación de estas faltas tan graves, le comunicamos que la dirección de esta empresa ha tomado la decisión de la que usted durante el sábado 27/12/2014 y el domingo 28/12/2014 sean días de permiso retribuido para evitar males mayores u otro tipo de altercados por lo que se le retribuirán como días trabajados y a expensas de otro tipo de decisiones o consideraciones, por lo que desde entrega de esta carta usted debe abandonar el puesto de trabajo.'

CUARTO.- Con fecha 10/12/2014 tuvo entrada en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Albacete, escrito presentado por la actora formulando denuncia contra la hoy demandada. Dicho escrito ha sido aportado como documento nº 5 y se da por íntegramente reproducido.

QUINTO.- En fecha 26 de diciembre de 2014, la actora dirige comunicación a la empresa (doc2. parte actora) solicitando 'se le detalle por escrito el horario de la jornada de trabajo que tiene que realizar mensualmente a partir del 01 d enero de 2015, debido a que la firmante ha venido realizando desde el inicio de la relación laboral un exceso de horas extraordinarias infinitas y que en ningún momento ha recibido retribución alguna por las mismas, vulnerando los establecido en su contrato de trabajo de 40 horas semanales y en el Convenio de aplicación.' No consta en la comunicación su recepción por la empresa.

SEXTO.- Con fecha 26 de diciembre de 2014, la actora presentó papeleta de conciliación, ante la UMAC de Albacete, frente a la demandada en estas actuaciones, versando sobre acción declarativa de derechos y reclamación de cantidad. Papeleta y citación a la empresa, fechada esta última en 8 de enero de 2015, han sido aportadas como documento nº 4 y se dan por íntegramente reproducidas.

SÉPTIMO.- Con fecha 26 de diciembre de 2014, la actora presentó otra papeleta de conciliación, ante la UMAC de Albacete, frente a la demandada en estas actuaciones, versando sobre reclamación de cantidad. Papeleta y citación a la empresa, fechada esta última en 8 de enero de 2015, han sido aportadas como documento nº 3 y se dan por íntegramente reproducidas.

OCTAVO.- Con fecha 26/12/2014, en torno a las 13 horas, sin que pueda concretarse con exactitud, la actora se reúne con el dueño de la empresa D. Jose Antonio . Dicha conversación se encuentra grabada, habiéndose aportado la grabación en el archivo informático, 'aviso diego19.36-45.15.m4a'. Dicha conversación se encuentra a a partir del minuto 46 26' se transcribe a continuación:

Jose Antonio : Dime

Lucía : Aquí tiene. Una copia para usted y otra para mi. A partir de ahora a fecha uno de enero necesito un horario con mis cuarenta horas semanales.

Jose Antonio : No te preocupes si tu hoy terminas de trabajar ya.

Lucía : ¿Y eso?

Jose Antonio : Está preparando el finiquito.

Lucía : ¿En base a qué? Necesito saber las razones.

Jose Antonio : Un despido. No te necesitamos en la empresa te despedimos. Están preparando el finiquito.

Lucía : Que yo necesito saber las razones.

Jose Antonio : Te las estoy diciendo

Lucía : ¿Que me estás diciendo?

Jose Antonio : No contamos contigo. Se te paga hasta la última peseta y te vas.

Lucía : ¿Y si yo no estoy conforme?

Jose Antonio : Denúnciame.

Lucía : Por supuesto. Hay una demanda interpuesta por diferencias de cantidad y por horas extras.

Jose Antonio : Ya bueno, ya.

Lucía : Por supuesto.

Jose Antonio : ¿Algo más? Cuando haya terminado el día te puedes ir a tu casa.

Lucía : No, no, no. Usted me tiene que presentar una copia del despido y luego ya, ya veremos el procedimiento.

Jose Antonio : La vas a tener en media hora.

Lucía : Ah. Vale perfecto. Pues me llama usted dentro de media hora y ya vemos. ¿Vale? Gracias. Y otra cosa. También voy a interponer una demanda de acoso laboral.

Jose Antonio : ¿Mía? ¿Por acoso laboral?

Lucía : Por supuesto.

Jose Antonio : Venga.

Lucía : Para que lo tenga en cuenta.

A continuación ambos se dirigen a la cocina, y en presencia de otros trabajadores se produce esta conversación:

Jose Antonio : Atender un momento. Tomo las riendas de esta cocina. Soy el jefe de cocina. ¿De acuerdo? A partir de este momento.

Lucía : Eso me lo tendrá que dar por escrito ¿No?

Jose Antonio : En media hora tendrás el escrito.

NOVENO.- El mismo día 26/12/2014 ,en torno a las 21 horas, se produce una conversación entre el abogado de la empresa y la actora, estando grabada la conversación y aportada en el archivo informático 'abogado 16.50.m4a', dándose por reproducida. En el transcurso de esa conversación se le hizo entrega a la actora de la carta de despido y de la comunicación refería en el hecho probado tercero.

DÉCIMO.- Con fecha 13/01/2015 la actora interpone Papeleta de Conciliación, rectora de las presentes actuaciones, celebrándose ante la UMAC el acto de Conciliación el día 29/01/2015, que concluyó sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de EL SUEÑO DE JEMIK S.L., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Albacete dictó sentencia de 14-9-15 , luego aclarada por varios autos, por la que estimando la pretensión principal de la demanda, declaraba la nulidad del despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la empresa demandada y ahora recurrente, esgrimiendo un motivo que parece orientado a depurar las irregularidades formales al amparo de la letra a/, y una serie de apartados reconducibles a un motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: El primer motivo del recurso se formaliza sin cita de apartado en el que se ampara, ni de forma específica de precepto infringido, aunque tal defecto puede subsanarse conforme a los criterios del TC, al ser reconocible plenamente y sin dificultad alguna, un intento de poner de manifiesto la eventual irregularidad formal derivada de la que se considera indebida admisión de una de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Dicho lo anterior, la parte refiere su reparo al hecho de que se valoraran dos grabaciones realizadas por la propia trabajadora accionante de sendas conversaciones mantenidas primero con el empresario, y luego con el abogado de la empresa.

Tal cuestión ha sido ya resuelta por esta misma sala y sección, en nuestra anterior sentencia de 27-12-13 (rec. 863/13 ), que ya ha sido aplicada con plena corrección en la instancia, y en la que con cita de nuestros propios antecedentes, decíamos lo siguiente:

'... debe recordarse en primer lugar que la grabación de la propia conversación no vulnera el secreto de las comunicaciones. Y así la STC 56/2003 de 24-3 , citando el clásico precedente de la STC 114/84, de 29-11 , tiene sentado que ' no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación , en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones »... Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE '.

De esta primera aproximación se deriva que si la grabación de la propia conversación sostenida telefónicamente no conculca el secreto de las comunicaciones, con mucho mayor motivo deberá sostenerse la licitud de la grabación realizada directamente de la conversación mantenida vis a vis con el interlocutor, como ocurre justamente en el caso que nos ocupa. Quizás consciente de tal circunstancia, la parte no cita como infringido el art. 18.3 de la CE , sino el 18.1, es decir, considera afectado el derecho a la intimidad del interlocutor de la demandante. Pero tampoco tal argumento se sostiene.

Aún residenciando la valoración de la calidad del medio probatorio en el eventual derecho a la intimidad o incluso el honor o la propia imagen de la persona cuya conversación se graba, tampoco se evidencia afectación de derechos fundamentales. Es cierto que una vez grabada la propia conversación, puede existir, como también ha señalado el TC, un deber de reserva en atención al contenido de lo comunicado, cuando este afecte a la esfera íntima del interlocutor. En este caso, la ponderación precisa se refiere a la finalidad y alcance de la divulgación realizada por la persona que realiza la grabación. En el caso que nos ocupa, aquella ha sido claramente restringida al ámbito de la prueba requerida en un juicio para sostener el éxito de la acción ejercitada, y no se conoce que se haya producido extensión de otro tipo, ni en relación con medios de comunicación, ni en el ámbito social o profesional compartido por los interlocutores.

Partiendo de tal acotación, no resulta posible aplicar al caso la doctrina sentada en la STC 12/2012 de 30-1 en relación a la utilización de cámaras ocultas para la posterior emisión de reportaje en un medio de comunicación. La grabación se produjo en su día con una sola finalidad: captar hechos con eventual y futura relevancia judicial, sin cuya constatación podría perjudicarse el derecho de la persona que realiza aquella. Y a tal ámbito ha quedado limitada su utilización. En tal caso, el derecho a la intimidad o incluso al honor o la propia imagen de la persona grabada sin su conocimiento debe ceder ante el derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de utilización de los medios de prueba necesarios para sustentar la pretensión, si como es el caso, de los hechos constatados pudiera derivarse la existencia de un ilícito laboral. En otro caso, quedaría privada la parte de un medio esencial para acreditar la situación, privilegiándose al autor del ilícito mediante una extensión desmedida de derechos de carácter personalísimo, cuando con su actuación se ha generado una situación de relevancia social con incidencia en terceros que quedan por ello perjudicados'.

Como ocurría en el caso que consideramos entonces, la trabajadora grabó sus propias conversaciones, y no consta la comunicación de los datos obtenidos fuera del ámbito judicial. De forma tal que no cabe realizar ningún reproche a la utilización de tal prueba en el acto del juicio, y en consecuencia, debemos rechazar el motivo que ahora se resuelve.

TERCERO: En el siguiente motivo se intenta la revisión jurídica, con cita de infracción del art. 24.1 de la CE , aunque en el mismo debe incluirse con toda evidencia al menos el apartado que le sigue, que no se identifica formalmente como un motivo, y que como es de ver por su simple lectura, carece de autonomía conceptual, en cuanto ambas divisiones tienen un único objetivo, a saber, combatir la declaración de nulidad del despido, al considerar que no se ha producido la violación de la garantía de indemnidad que sin embargo se ha estimado en la instancia.

Conviene llamar la atención ya de entrada sobre la peculiaridad que de manera evidente concurre en el presente caso, en el que el juzgador de instancia afirma expresamente que la decisión de despedir estaba ya tomada antes de la conversación a la que haremos referencia de inmediato, a pesar de lo cual ha declarado la nulidad de la decisión empresarial. Explicaremos esto con algo más de detalle, haciendo al propio tiempo un indispensable resumen de los hechos y antecedentes relevantes para el caso.

Por lo que ahora interesa, y tal como se relata en los hechos probados de la sentencia de instancia, así como en las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la empresa entregó a la trabajadora el día 26-12-14 dos cartas en las que le comunicaba su despido con efectos del día 28, la primera en la que se hacía mención a que no se necesitaban más sus servicios, y la segunda de una serie de eventuales infracciones cometidas eventualmente en el desarrollo de sus funciones como jefa de cocina.

Ocurre que el día 10-12-14, la trabajadora había presentado ante la inspección de trabajo demanda contra la empresa, y en mismo día 26-12-14 sendas papeletas de conciliación ante el UMAC. Sin embargo tales antecedentes no resultan relevantes en el caso, ya que se afirma expresamente que no existe constancia alguna de que la empresa tuviera conocimiento de aquellas actuaciones, lo cual es especialmente significativo en relación a la primera, en atención a su fecha.

Además de lo anterior, el mismo día 26-12-14, la trabajadora tiene un encuentro con el empresario, en el que le hace entrega de un escrito en el que se solicita el detalle de las horas extras eventualmente realizadas, y le informa de que ha presentado reclamaciones, y que aún va a presentar otra por acoso laboral, que al parecer no se ha concretado. Esta es una de las conversaciones grabadas por la trabajadora, y de su trascripción se deriva con toda claridad que a la entrega de la solicitud, el empresario replica que ya no hacía falta porque ese mismo día terminaba de trabajar y que le estaban preparando el finiquito, sin dar muestras de conocimiento previo cuando la trabajadora le dice que tiene presentada una reclamación, y mostrando una cierta sorpresa por lo que respecta al anuncio de que se iba a presentar también una eventual reclamación por acoso laboral, de la que nada se ha sabido en este proceso.

Por otro lado, en el mismo día la interesada sostiene la segunda conversación grabada, en este caso con el abogado de la empresa, que igualmente manifiesta de manera clara que conocía 'esta situación desde hace unos meses', que 'yo llevo trabajando en este asunto desde el día de nochebuena por la mañana', y que había tenido que dejar una reunión familiar para atenderlo (el asunto).

En base a tales hechos, el juzgador de instancia, como ya avanzamos, concluye que en efecto, la decisión de despedir estaba ya tomada con anterioridad, aunque no formalizada. Y acto seguido, entendiendo que no existe causa acreditada, al no considerar probadas las contenidas en uno de los documentos notificados, considera que la calificación adecuada es la de nulidad.

Llegado este punto, debemos recordar que como señala la STS de 13-11-12 (rec. 3781/2011 :

'... es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, y en este sentido, basta con recordar la sentencia más reciente 125/2008, de 20 de octubre (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos... de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.

Como puede observarse, la garantía de indemnidad se activa cuando existe una relación de causalidad, que es de todo punto exigible e ineludible, entre la previa actuación del trabajador, y la posterior reacción empresarial. Y por ello, para dejar fuera de toda duda que no existe aquella relación causal, se exige que una vez acreditados los indicios, cuya concurrencia no se discute en este caso, y producida por ello la inversión de la carga de la prueba, se acredite no solo la existencia de causas, sino también la entidad de aquellas. Esto es, se quiere evitar que la reacción injusta se adopte amparada en una circunstancia aparente, pero no idónea, lo cual nos sitúa en el ámbito de la proporcionalidad.

Ahora bien, el anterior desarrollo, que puede considerarse en este momento como clásico o canónico en relación a la garantía de indemnidad, solo tiene sentido lógico si se refiere a decisiones empresariales tomadas con posterioridad a la reclamación del trabajador, no para las ya adoptadas con anterioridad a dicho momento. Nótese que si se quisiera exigir una prueba de existencia y proporcionalidad a una decisión previa a la pretendida causa, se estaría incurriendo en una falacia lógico- jurídica, seguramente del tipo de falsa causalidad o post hoc, ergo propter hoc, a la vez que imponiendo una carga de prueba imposible, y afectando por ello el derecho de tutela judicial efectiva de la empresa demandada.

Eso ha ocurrido en el caso que nos ocupa. En efecto, con los datos ofrecidos en la instancia, resulta indiscutible que la decisión de despedir a la trabajadora estaba tomada antes de la reunión del día 26, y se estaba preparando la documentación ya desde dos días antes. Lo cual resulta compatible con que existieran problemas y discrepancias entre las partes, como afirmó el abogado en la conversación grabada, desde hacía meses. En consecuencia, la apariencia de relación entre la reclamación de la trabajadora y la decisión empresarial queda por completo desbaratada. Otra cosa es que el despido se hubiera quizá adelantado unos pocos días o incluso horas. Pero tal consecuencia no se encuentra amparada por la garantía de indemnidad, que quiere garantizar, como recuerda la misma STS de 13-11-12 que ya hemos reseñado, que la decisión empresarial.

'... se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales'.

En el supuesto que nos ocupa no es que la decisión se hubiera tomado en cualquier caso, sino que ya estaba tomada, y en consecuencia se sitúa fuera del ámbito de la sospecha precisada de explicación desde la perspectiva de las causas alegadas. Conviene señalar en que una cosa es que la empresa ejerza una represalia por las previas reclamaciones del trabajador, o por los actos preparatorios, y otra muy distinta que se quiera prescindir de sus servicios, con mayor o menos justificación, porque no existe entendimiento entre las partes. Solo lo primero puede protegerse mediante la garantía de indemnidad, mientras que lo segundo integra la base sociológica de un buen número de despidos.

Ahora estamos ya en condiciones de evaluar la decisión adoptada en la instancia, que parece tributaria de aquella falacia antes aludida. Es cierto que en muchas ocasiones, la valoración de un despido con alegación de vulneración de derechos fundamentales arroja un resultado binario, dado que usualmente, en atención a los criterios jurisprudenciales sobre la carga de la prueba y la proporcionalidad de la medida extintiva, aquel despido será nulo o procedente. Pero tal posibilidad queda nuevamente quebrada en un supuesto como el presente, en que no hay relación de causalidad alguna entre la actuación de la trabajadora y la decisión empresarial, excepto, como ya vimos, para adelantar ésta en términos no significativos, y por ello irrelevantes para el caso. En supuestos como el presente, cobra plena vigencia la posibilidad de calificación de improcedencia, ya que las causas previamente elegidas por la empresa, deben ser calificadas de manera autónoma, como lo habrían sido e circunstancias normales.

En todo caso, y por lo que interesa en este momento, descartada de forma terminante e indiscutible que el despido se produjera como consecuencia de la reclamación de la interesada, no cabe sino excluirse la posibilidad de calificar el despido como nulo.

CUARTO: Para terminar, y al hilo de la ya sucinta argumentación del último apartado del recurso, que no presenta la entidad y el contenido necesarios para integrar un motivo autónomo, no ofrece tampoco duda que descartada la calificación de nulidad del despido, solo cabe la de improcedencia, en cuanto como se afirma de manera expresa en la resolución de instancia, deben considerase los defectos formales de las dos comunicaciones escritas, en particular de la primera, y en cuanto a la segunda, que no se haya acreditado la autoría directa de las faltas imputadas, que incluían una intoxicación alimentaria, maltrato de palabra a trabajadores de la empresa y al propio empresario, y apagar una cámara frigorífica sin dar cuenta a la empresa malogrando los alimentos.

Si la empresa entendía que aquella valoración de los hechos no era la adecuada, debía haber promovido la correspondiente alternativa con carácter subsidiario al amparo del art. 197.1 de la LRJS , posibilidad a la que se ha renunciado por completo.

En consecuencia, procede la declaración de improcedencia del despido acordado, con las consecuencias del art. 110 de la LRJS en relación al 56 del ET , considerando como datos indiscutidos el salario de 1.508,49 € mensuales con ppe, y la antigüedad de 10-5-12, generada toda ella con posterioridad al 12-2-12, que transitoriamente se situó por la ley 3/12 como punto de referencia para la aplicación de los nuevos módulos indemnizatorios, con igual solución que el vigente texto refundido del ET aprobado por RDLeg. 2/15, que aún no es aplicable al caso. Resulta de ello una indemnización de 4.424,89 €.

Debemos por tanto estimar en parte el recurso presentado, con correlativa revocación también parcial de la sentencia combatida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil 'EL SUEÑO DE JEMIK S.L.' contra la sentencia dictada el 14-9-15, y luego aclarada en varios autos, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete , en virtud de demanda presentada por Dña. Lucía contra la indicada empresa y el FOGASA, en procedimiento seguido con intervención del MINISTERIO FISCAL y en consecuencia, revocando en partela reseñada resolución y acogiendo la petición subsidiaria de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido realizado con efectos de 28- 12-14, y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono de la cantidad de 4.424,89 € en concepto de indemnización, con abono de los salarios de tramitación solo en el primer caso. Ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir, quedando la consignación condicionada a las resultas de este pronunciamiento. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0118 16; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintiséis de abril de dos mil dieciséis. Doy fe.