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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 529/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 170/2021 de 19 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: MAVERICK BARBERO MORENO
Nº de sentencia: 529/2021
Núm. Cendoj: 02003440022021100116
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:7244
Núm. Roj: SJSO 7244:2021
Encabezamiento
-
CIUDAD DE LA JUSTICIA, AVENIDA DE LA MANCHA ESQUINA A GREGORIO ARCOS Nº 2 02005 ALBACETE
Equipo/usuario: 04
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Albacete, a 19 de noviembre de 2021.
Vistos por mí, Doña Maverick Barbero Moreno, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social N.º 2 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 170/2021, a instancia de Dª. Juana, asistida de la Letrada Dª. Melania Melgarejo García, contra la empresa la mercantil Segural Compañía de Seguridad, S.L., y, frente al administrador concursal, D. Segismundo, asistidos por la Letrada Dª. Olga Ruiz Fernández y, contra ISC Innovative Security Concept, S.L.U., asistida por el Letrado D. Rafael Gutiérrez Romero, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad y, atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
Las partes comparecientes, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
Asimismo, en fecha 29 de noviembre de 2020, la actora, comenzó a prestar servicios para ISC, a través de un contrato temporal de obra o servicio determinado, de 81 horas mensuales y, con la categoría de vigilante de seguridad. En dicho contrato se especificaba un periodo de prueba según Convenio.
Es de aplicación, el Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad.
No consta que la trabajadora ostente cargo alguno de representación sindical ni lo ostentara en el año anterior al despido.
Mediante Auto de 27 de enero de 2020, de ese mismo Juzgado, se abre la fase de liquidación y, se nombra administrador concursal a D. Segismundo.
Fundamentos
-Salario mes en que fue despedida: 551, 60 euros.
-Vacaciones no disfrutadas: 45, 97 euros.
-Nóminas octubre a diciembre de 2020: 2.228, 33 euros.
-Plus Transporte octubre a diciembre 2020: 346, 56 euros.
Subsidiariamente, solicita la parte actora, para el caso de no apreciarse sucesión empresarial, se declare la improcedencia del despido de ISC y, se condene a SEGURAL al abono de las partidas indicadas, más el 10% de interés por mora.
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su sentencia de 27 de septiembre de 2018 ((R. 2747/2016), ha confirmado la STJUE (asunto C-60/17, Somoza Hermo) y ha señalado que incluso cuando la subrogación empresarial viene impuesta por convenio colectivo deben aplicarse las obligaciones establecidas en el artículo 44ET, por lo que la nueva contratista debe responder solidariamente de las deudas salariales contraídas por su antecesora.
Hasta la fecha, el TS venía manteniendo que en caso de subrogación por mandato convencional no se activa el régimen jurídico de la sucesión empresarial previsto en el artículo 44ET, sino el negociado por los agentes sociales. De esta manera, la nueva adjudicataria responde de las deudas de los trabajadores en los términos previstos en el convenio colectivo, sin que se aplique la responsabilidad solidaria durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
Esta doctrina tenía especial importancia y efectos en el ámbito de la prestación de servicios en régimen de contratas puesto que sectores tan relevantes como limpieza de edificios y locales, vigilancia y seguridad, asistencia personal... cuentan con convenios colectivos en los que, con la finalidad de favorecer la estabilidad en el empleo, se impone la subrogación de plantillas en las condiciones señaladas. De este modo, la empresa adjudicataria de la contrata puede continuar la actividad con la plantilla de la anterior, o con una parte de la misma, sin asumir las responsabilidades y condiciones que prevé el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que, como se sabe, establece un régimen mucho más gravoso para la sucesión de empresas.
Sin embargo, en virtud de la mencionada sentencia, la Sala ha precisado su doctrina y, partiendo del hecho de que la subrogación de plantilla sea consecuencia de lo previsto en el Convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Siendo la doctrina que se debe aplicar en adelante:
a) Hay transmisión de empresa encuadrable en el artículo 44ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
b) En las actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata, en términos cuantitativos o cualitativos, activa la aplicación del artículo 44ET.
c) Cuando lo relevante es la mano de obra, no la infraestructura, la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante, cuantitativa o cualitativamente, del personal.
d) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.
De este modo, todas las cláusulas previstas en el Convenio que limiten tales efectos devienen nulas e inaplicables.
En el caso que nos ocupa, las partes codemandadas se oponen a la existencia de la sucesión empresarial manifestada por la actora, alegando la existencia de una subrogación convencional. Circunstancia, que como se extrae de la doctrina jurisprudencial expuesta, no implica que no sea aplicable el artículo 44 del ET.
En el Informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 2 de agosto de 2021, cuyo contenido (acontecimiento 43 del expediente administrativo), se constata:
La parte demandada, no despliega actividad probatoria alguna, más allá de la declaración testifical de D. Marco Antonio, trabajador de ambas empresas demandadas, que desvirtúe los datos constatados por la Inspección de Trabajo. Estos datos, permiten afirmar que existe una asunción importante, por la empresa ISC, de la mano de obra de la empresa Segural, un 66,5% de la plantilla. Teniendo por objeto social ambas mercantiles, la prestación de servicios de vigilancia y protección de bienes, siendo, por tanto, especialmente relevante la mano de obra en este tipo de actividades.
La argumentación esgrima por la parte demandada, relativa a que no puede existir una sucesión empresarial, porque hay simultaneidad en la prestación de servicios y, porque existe una baja voluntaria por parte de la actora, no puede ser acogida por lo anteriormente expuesto, acogiéndose esta Juzgadora al Informe de la Inspección de Trabajo, que teniendo en cuenta estas circunstancias, considera que existe sucesión empresarial y, que resulta de aplicación, el artículo 44ET. Y es que a pesar de que la demandada presentó su baja voluntaria, continúo prestando servicios para la empresa ISC, con la misma categoría profesional y, desempeñando, idéntica actividad profesional. Existiendo una absoluta continuidad y simultaneidad en la prestación de los servicios de los distintos contratos. Apreciándose un evidente fraude por parte de las empresas codemandadas, para eludir las consecuencias del artículo 44ET.
Las circunstancias expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, implican per se, la improcedencia del despido de la actora, ya que no nos encontramos, como se indica en la carta de 14 de enero de 2021, ante una finalización del contrato temporal por no haberse superado el periodo de prueba, sino que, constatada la existencia de sucesión empresarial y, siendo de aplicación el artículo 44ET, la parte actora, pasa a prestar servicios para ISC con la misma categoría y, despeñando idéntico trabajo, lo que a su vez supone fijar su antigüedad, desde el 5 de diciembre de 2019, pues no existe ruptura del vínculo contractual y, reconocerse el carácter indefinido de la relación laboral.
Por tanto, nos encontramos ante un despido tácito, dada la ausencia de comunicación escrita a la actora y, enmascarado, bajo la apariencia de un fin de contrato temporal.
Como han puesto de manifiesto los Tribunales de lo Social, la exigencia de comunicación escrita tiene como finalidad que el trabajador reciba la información que afecta a la extinción de su contrato de trabajo de manera que pueda tener ocasión de oponerse al despido y de reaccionar contra el mismo.
La Ley sólo exige que se exprese la causa, pero, como es lógico, no bastaría a la finalidad pretendida de permitir al trabajador la articulación y preparación de su demanda que esa comunicación se limitara a expresar las causas simplemente. Por supuesto, cuando la Ley dice causa, está diciendo en realidad que lo que el empleador debe señalar son los hechos que motivan el despido. De otro modo, la comunicación escrita no aseguraría los fines garantías para los que se ha establecido.
De ahí que el Tribunal Supremo haya declarado que es la garantía que la Ley otorga al trabajador para que, si impugna el despido, lo haga con conocimiento de los hechos que se le imputan.
El contenido de la carta de despido, por tanto, debe referirse a los hechos que motivan la decisión empresarial con la claridad suficiente como para que el trabajador pueda argumentar su defensa en la demanda. Pero esa claridad no exige que el empresario ponga a disposición del trabajador, en ese acto, toda la documentación sobre la que basa los hechos. Es decir, no se trata de que el trabajador pueda someter a examen la realidad exacta de la causa o de los hechos en que se funda el despido, sino de que pueda conocer cuáles son, dejando para un momento posterior la prueba de su realidad. Así, no es preciso que el empresario, al señalar los hechos, deba incorporar a la comunicación balance detallado de la empresa o toda la cuenta anual de resultados. Pero sí es necesario, en cambio, que contenga la expresión de cuál es la situación de la empresa y de conexión entre el despido y su contribución a mejorar la situación negativa.
En consecuencia, con lo expuesto, procede la declaración de improcedencia del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración, de conformidad con el artículo 56 del ET. De tal modo que, la parte demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer a aquella la indemnización prevista en dicho artículo, que en el supuesto de autos ascendería a 1.104,79 euros, teniendo en cuenta el cálculo del salario que se efectúa en el Fundamento de Derecho siguiente y, la antigüedad de 5 de diciembre de 2019. Con la consiguiente responsabilidad solidaria del ambas mercantiles, de conformidad con el artículo 44ET.
La empresa demandada, se opone al salario fijado por la actora, alegando que no deben computarse percepciones no salariales, tales como el plus de transporte y de vestuario.
El artículo 46, de Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, señala: 'Indemnizaciones o Suplidos.
a) Plus de Distancia y Transporte. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, será de 1.386,24 euros, y redistribuida en doce mensualidades, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial.
b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según nivel funcional, en cómputo anual, y redistribuida en doce mensualidades, se establece en la columna correspondiente en el Anexo Salarial, que forma parte de este convenio'.
El salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables STS, rec. 1404/1993, de 25 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:981.
En todo caso, la regla general, -de calcular la indemnización por despido sobre el salario real del último mes trabajado en la empresa prorrateado con las pagas extraordinarias- ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias como:
-La modificación constante de la jornada.
-La presencia de conceptos salariales variables de mes a mes. STS, rec. 4911/2003, de 27 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:5946 .
-Cuando el salario del último mes sea inferior al legal.
En estos supuestos la unidad temporal elegida será el año, calculándose la cuantía del «salario regulador» en función del promedio salarial anual. STS, rec. 2776/2004, de 12 de mayo de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3032 .
En este caso, la parte actora, en el mes anterior al despido, estaba prestando servicios simultáneamente para ISC y Segural, teniendo una jornada de 81 horas mensuales en ISC y, de 100 en Segural.
Ha quedado probada la existencia de sucesión de empresas y, la aplicación del artículo 44ET, por lo que en virtud del mismo, hay que partir de las nóminas de la empresa Segural, dado el evidente fraude operado por ambas empresas, al simultanear la prestación de servicios de la actora, enmascarando una sucesión empresarial, cuando la actora realmente, al igual que la mayor parte de la plantilla de Segural, pasa a prestar servicios para ISC, ostentando la misma categoría y, desarrollando la mismas funciones, existiendo incluso escritos de subrogación de otros trabajadores, en los que así se hace constar. Esto implica, que si se tiene en cuenta la nómina de diciembre de 2020 de ISC, se le estaría causando un evidente perjuicio, dado que su salario es inferior, porque en dicha empresa las horas mensuales prestadas por la actora son inferiores. Y, además, no se tiene en cuenta la antigüedad real. Evidentemente, entre los dos contratos, se rebasa la jornada máxima legal, lo que es sin duda un indicio más, que permite entrever las intenciones ilegítimas de la empresa.
Pero es que además, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta como unidad temporal el año, dada la existencia de conceptos variables mes a mes, como se desprende de las nóminas aportadas por la parte demandada como documento nº 2 ( plus disponibilidad, plus peligrosidad, etc), por lo que teniendo en cuenta las nóminas de los últimos 12 meses anteriores al despido y, no computando el plus transporte y vestuario, al no tener naturaleza salarial, como indica el propio artículo 46 del Convenio y, el artículo 26ET, procede fijar el salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, en 872, 83 euros brutos mensuales..
Fallo
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.