Sentencia Social Nº 5290/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3312/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8015319

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATIDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTÍNEZ

En Barcelona a 23 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5290/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Alfaparf Group,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 24 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 320/2011 y siendo recurrido/a Marcos y Fogasa. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31-3-11 y 8-2-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando la primera de las demandas acumuladas y estimando la segunda de las interpuestas por Don Marcos frente a ALFA PARF GROUP, SL. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 4.369,50 euros, más el diez por ciento anual en concepto de interés por mora, absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar en caso de insolvencia empresarial.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde 15 de mayo de 2006, con la categoría profesional de director y un salario anual bruto de 103.563 euros (hecho primero de la demanda y contestación a la misma, contrato de trabajo, folios 112 a 117 y 166 a 170, cálculo del salario, folio 171 y hojas de salario, folios 120 a 122 y 198 a 224, no controvertido).

SEGUNDO.- El actor en su condición de director era el máximo responsable de la empresa en España, no teniendo a ningún superior jerárquico y dependiendo únicamente de los órganos de administración de la mercantil en Italia. En consecuencia el actor era el que organizaba el trabajo de todos los empleados de las delegaciones de España, quien supervisaba y autorizaba las nóminas de los trabajadores y la suya propia (salarios, comisiones, dietas y otros) y concedía anticipos, quien autorizaba las vacaciones, quien organizaba las reuniones extraordinarias, etc. (contestación a la demanda, interrogatorio del actor y testifical de Begoña , responsable de administración de la demandada y documentos obrantes a folios 183 a 197, no controvertido).

TERCERO.- En ningún caso se abonaban horas extraordinarias en la empresa, de manera que cuando alguien las hacía, se compensaban con descansos. Y a nadie se abonaron horas extraordinarias en los meses de febrero, marzo, septiembre y octubre de 2010 (contestación a la demanda, interrogatorio del actor y testifical de Begoña , responsable de administración de la demandada y documentos obrantes a folios 183 a 194, no controvertido).

CUARTO.- El actor disponía de una tarjeta VISA de la empresa con la que cubría todos los gastos que derivaban de su actividad en la empresa, tales como hospedaje, comidas, viajes, etc. (interrogatorio del actor, no controvertido).

QUINTO.- Cada año se realizaban dos reuniones extraordinarias de todos los comerciales de España, cuyas fechas, horarios y lugares determinaba el actor. En el año 2010 se llevaron a cabo el día 6 de febrero, sábado y el día 4 de septiembre, sábado.

En fecha 3 de octubre de 2010 el actor efectuó un viaje a Las Palmas de Gran Canaria.

Todos los gastos derivados de las anteriores reuniones y viaje (viajes, comidas, hospedaje) los abonó el actor con cargo a la tarjeta VISA de la empresa (interrogatorio del actor, no controvertido).

SEXTO.- El actor fue despedido por la empresa demandada, mediante comunicación escrita de fecha 18 de febrero de 2011, por causas objetivas previstas en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , por la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, dada 'la reorganización que está realizando DIBI COSMETIC, SL., con el fin de lograr optimizar al máximo los recursos y costes para mantener la competitividad de la empresa en el sector'. Sin embargo, en la propia carta de despido la demandada reconoce la improcedencia del mismo y pone a disposición del actor la indemnización correspondiente (carta de despido, obrante a folios 111 y 172, que se da por íntegramente reproducida).

La empresa demandada procedió en fecha 22 de febrero de 2011 a transferir a la cuenta bancaria del actor la cantidad de 62.570,40 euros correspondientes a la indemnización por despido improcedente, indicada en la carta, así como la cantidad de 8.046,63 euros correspondientes a la nómina de febrero, los 18 días trabajados, y a la liquidación de partes proporcionales de gratificaciones extraordinarias y vacaciones (documentos obrantes a folios 173 a 182, no controvertido).

SÉPTIMO.- Las demandas de conciliación extrajudicial se presentaron en fechas 17 de marzo de 2011 y 30 de noviembre de 2011, celebrándose el intento conciliatorio, sin avenencia y sin efecto, respectivamente, en fechas 7 de abril de 2011 y 13 de febrero de 2012 (folios 7 y 81).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, estimatorio de la pretensión ejercitada por el trabajador en la segunda de las demandas acumuladas sobre reclamación de cantidad por falta de preaviso, formula la parte demandada recurso de suplicación que desarrolla en dos motivos, el primero, planteado al amparo del apartado b) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral , postula la modificación del hecho probado 6º.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

i) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

ii) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

iii) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

iv) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

v) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

vi) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Entrando a valorar la modificación del relato de hechos probados pretendida por la parte recurrente, interesa la siguiente redacción alternativa:

'El actor fue despedido por la empresa demandada, mediante comunicación escrita de fecha 18 de febrero de 2011, con un contenido acausal, pues reconoce que se trata de un despido improcedente desde el mismo momento de su comunicación, abonando al trabajador dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, la máxima indemnización legal prevista y haciéndose constar por error de la gestoría que redactó la carta que el despido se basa en el artículo. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , cuando en realidad debía basarse en el Artículo 56.2 del mismo texto legal . Siendo esta la pretensión ral de la empresa en todo momento.

Así consta que la empresa procedió en fecha 22 de febrero de 2011 a transferir a la cuenta bancaria del actor la cantidad de 62.570'40 euros correspondiente a la indemnización por despido improcedente indicada en la carta, así como la cantidad de 8.046'63 euros correspondientes a la nómina de febrero, los 18 días trabajados y la liquidación de partes proporcionales, de gratificaciones extraordinarias y vacaciones'.

Lo desprende de la declaración de la testigo Doña Emilia e indirectamente de la propia carta de despido, del pago de la indemnización enlas 48 horas siguientes, del procedimiento de despido.

El motivo no puede prosperar, pues la prueba testifical no es hábil a efectos de revisar el relato fáctico de la sentencia, ex artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y, tampoco de los documentos que indica expresamente el recurrente se deduce de forma clara y directa el supuesto 'error' sino que el mismo es fruto de una labor interpretativa.

SEGUNDO.- En trámite de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente alega la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que en realidad estamos ante un despido sin causa, en el que se reconoció la improcedencia, por lo que no hay obligación de abonar el preaviso. En apoyo de su argumento, cita una sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2011 , donde no se apreció contradicción, por lo que el criterio que recoge el párrafo transcrito por el recurrente es el de la sentencia recurrida del TSJ de Madrid; otra sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 donde no se discute la obligación de abono del preaviso cuando en la propia carta de despido se reconoce la improcedencia, que es el supuesto que nos ocupa; una sentencia de la Sala del TSJ del País Vasco que no constituye jurisprudencia, según se desprende del artículo 1.6 del Código Civil ; y una sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo sobre la doctrina de los actos propios.

La cuestión que ahora se suscita, también se planteó ante el Tribunal Supremo, aunque bajo la normativa anterior al RDLey 10/2010 pero atendida la escasa entidad de las modificaciones en la redacción de los preceptos en juego, entendemos se puede transpolar al supuesto que nos ocupa.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (rec. núm. 394/2011 ) ' (el trabajador) es despedido mediante una carta en la que se aduce como causa motivadora del despido 'no ser necesario su puesto de trabajo', sin mayor especificación, al tiempo que se reconoce la improcedencia del despido y se pone a disposición del trabajador la indemnización de 45 días de salario por año trabajado'.

Expone la Sala la cuestión planteada en los siguientes términos: ' El segundo motivo del recurso hace referencia a la falta de abono del salario de treinta días como compensación por no haber respetado la empresa el plazo de preaviso establecido en el artículo 53.1,c) del ET . Este pedimento es corolario del anterior pues en caso de haberse estimado que se trataba de un despido disciplinario no procedería tal preaviso, pero sí si, como se ha dicho, estamos ante un despido objetivo, si bien incorrectamente formalizado. La sentencia de contraste es la de esta Sala de 1 de julio de 2010 (RCUD 3439/2009 ) ( RJ 2010, 6777), en la que se plantea exactamente el mismo supuesto de hecho y se llega a solución opuesta a la de la recurrida, cumpliéndose pues el requisito de contradicción exigido por el artículo 217 de la LPL . Y, según se resuelve en dicha sentencia de contraste, reiterando lo dicho en nuestra STS de 28/2/2005 (RCUD 1110/2004 ) ( RJ 2005, 2042), si no se ha respetado el plazo de preaviso deberán abonarse los salarios correspondientes al mismo en concepto de indemnización complementaria, por disponerlo así el artículo 53.4 in fine, y 'sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso', como establece el artículo 123.2 de la LPL , es decir, que tanto unos como otros deberán abonarse íntegramente. En tal sentido, la sentencia de contraste afirma: 'Ante la claridad de lo dispuesto en el artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer que 'cuando se declare improcedente o nula la extinción extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso', no cabe olvidar, que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computando desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo ( artículo 53.1.c del Estatuto de los Trabajadores ) y que durante tal periodo de preaviso (en donde está vigente el contrato), el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y, la no concesión de este periodo de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo de vigencia de existencia del contrato ( artículo 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores ). Precisamente, teniendo en cuenta estas circunstancias, particularmente que el contrato existe durante el periodo de preaviso, se pronuncia el artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuya interpretación gramatical, lógica y sistemática excluye la conclusión que pretende la parte recurrente, pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido' .'

Por tanto, en los supuestos en que el empresario opte por el despido objetivo, como es el caso, y aún en el supuesto en que se formule incorrectamente no haciendo expresamente referencia a los hechos que fundamentan la causa alegada -lo que no sería nuestro caso ya que, según el hecho probado sexto, en la carta se exponían los motivos que llevaban a la empresa a prescindir del actor-, y sin perjuicio de que el empresario reconozca inmediatamente la improcedencia del despido, subsiste la obligación de abonar el preaviso no disfrutado por el trabajador, razón por la que la infracción denunciada no puede prosperar, ya que la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores exime de la obligación de abono de salarios de tramitación pero no así de conceder el periodo de preaviso conforme al artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores o indemnización sustitutoria, ex artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , pues los salarios de tramitación y el preaviso son conceptos diferentes e independientes.

El fracaso del motivo examinado y, por ende del recurso formulado, determina la consecuente confirmación de la resolución de instancia.

TERCERO.- En materia de costas, la desestimación del recurso determina que le sean impuestas al recurrente, fijándose como máximo en 400 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que, en su caso, hubiera constituido para recurrir a los que se les dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ALFAPARF GROUP S.L. contra la sentencia de 24 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Barcelona , en autos 320/2011 sobre reclamación de cantidad promovidos por la parte actora, D. Marcos , contra ALFAPARF GROUP S.L. y Fondo de Garantía Salarial, y, en su consecuencia, confirmamos todos los pronunciamientos del fallo recurrido.

Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 400 euros, así como a la pérdida del depósito y consignaciones , a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.