Sentencia Social Nº 5291/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3684/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001590

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003684 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000849 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:Víctor

Abogado/a:YOLANDA SILVESTRE GALLARDO

Procurador/a:ROBERTO RAMOS CORDOBA

Recurrente/s:AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U.

Abogado/a:LUIS CORTÉS ARROYO

Procurador/a:PATRICIA BEREA RUIZ

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D.

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

FERNANDO FERNÁNDEZ OLMEDO

En A CORUÑA, a veintiséis de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003684/2012, formalizado por la letrada doña Yolanda Silvestre Gallardo, en nombre y representación de D. Víctor , y por el letrado don Luis Cortés Arroyo, en nombre y representación de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000849/2011, seguidos a instancia de D. Víctor frente a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. FERNANDO FERNÁNDEZ OLMEDO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Víctor presentó demanda contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Noviembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO: El actor, D. Víctor , venía prestando sus servicios para la demandada Air Europa Líneas Aéreas SAU desde el 9 de abril de 1996, con la categoría de piloto de primera, nivel cuatro, percibiendo durante el mantenimiento de la referida categoría, un salario bruto mensual de 7.879,33 euros. Desde el mes de junio de 2009 se le retribuye como piloto en tierra, nivel 4. El salario bruto mensual que le corresponde Como piloto en tierra es el de 6.988,13 euros brutos.- SEGUNDO: Desde el 18 de enero de 1999 el actor venía realizando funciones de comandante.- TERCERO: Por resolución con fecha de salida 17 de junio de 2009 y con fecha de efectos 16 de junio de 2009 el actor fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de piloto de aviación civil, en virtud de dictamen propuesta del EVI de fecha 15 de junio del mismo año, en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual: discoartropatías C5-C6 y C6-C7 sin signos de mielopatía. Radiculopatía C6 derecha de carácter crónico (EMNG 2007). Hernia discal L5S1. Diagnosticado de fibromialgia. En dicho dictamen propuesta se señala que la revisión podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 15 de junio de 2010.- CUARTO: El actor pierde su licencia de vuelo. Por resolución de 16 de octubre de 2008, obrante al documento número 24 del ramo de prueba de la actora que se da aquí por reproducida, se le suspende al actor el certificado médico clase 1 como consecuencia de trastorno del disco intervertebral, no pudiendo ejercer las atribuciones de su licencia.- QUINTO: Por resolución con fecha de salida 5 de marzo de 2010 el INSS resuelve confirmar el grado de incapacidad reconocido hasta la fecha, en virtud de dictamen propuesta del EVI de 1 de marzo del mismo año, en el que se indica que el trabajador padece: Cervioartrosis severa estenosis foraminal C5-06 derecho, hernia discal dorsomedial C6 C7 que compromete espacio subacronoideo sin datos de mielopatía (RNM 12/08), dx fibromialgia (02/09), radiculopatía crónica C6 derecha leve y stc bilateral, moderado derecho y leve izquierdo (ENMG 05/09). En dicho dictamen se indica que el proceso podrá ser revisado por agravación o mejoría transcurridos 12 meses desde la fecha de la presente resolución.- SEXTO: En fecha 17 de junio de 2009, notificada al actor el 8 de julio de 2009, que obra al documento número 13 del ramo de prueba de la actora que se da aquí por reproducida en aras a la brevedad, la jefa de RRLL le comunica al demandante que tras tener conocimiento de la resolución del INSS que le declare afecto a una incapacidad permanente total, le resulta de aplicación del artículo 30 del convenio colectivo entre Air Europa Líneas Aéreas SAU y los Tripulantes Técnicos de Vuelo, indicándole que el departamento de Dirección de operaciones se pondrá en contacto con el actor a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en dicho precepto. El 9 de octubre de 2009 la Sra. Jefa de RRLL remite carta al actor con el contenido que obra en el ramo de prueba de la demandada.- SÉPTIMO: El 10 de octubre de 2009 el actor remite carta al Sr. Edmundo , director de operaciones, con el contenido que obra al documento número 14 que se da aquí por reproducido, y en el que le comunica ciertas dificultades para desempeñar el puesto en el área de SMS y le comunica que asistirá al curso de SMS.- OCTAVO: El actor realiza el referido curso en Palma de Mallorca desde el 13 al 16 de Octubre de 2009.- NOVENO: El 23 de octubre de 2009 la jefa de RRLL remite carta al actor, que recibe el 27 de octubre, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se le indica: 'mediante la presente, adjunto nos complace remitirle el detalle de las condiciones laborales del puesto de trabajo en tierra: funciones: las propias que conlleva dicho puesto, al Principio, la implementación del sistema SMS y, posteriormente, la aplicación del mismo. Lugar de trabajo: aeropuerto de SCQ (oficina jefe de Base de TCPs) sin perjuicio de los desplazamientos a PMI. Jornada de trabajo: lunes a viernes. Horario de trabajo: de 09.00 a 18.00 horas, con descanso de una hora. Descanso: sábados y domingos. Fiestas nacionales y locales. Vacaciones: 30 días naturales en fechas a convenir. Asimismo, con carácter previo al inicio de sus funciones en su nuevo puesto de trabajo, le instamos a que aporte la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes del próximo día 29 de octubre de 2009 certificación del INSS acreditativa de la compatibilidad de las funciones que Ud. realizara en su condición de 'piloto en tierra' y las que fueron objeto de su actual situación de baja laboral por incapacidad permanente. De ese modo, si llegada la fecha indicada, Ud. no ha hecho llegar a la compañía la referida certificación del INSS, le informamos que no podrá empezar a prestar sus servicios en la oficina del aeropuerto de Santiago de Compostela (como 'piloto en tierra'), de conformidad con el artículo 30 del Texto refundido del convenio colectivo en vigor, con la consecuencia inmediata de no percibir retribución alguna en dicho concepto por parte de la empresa. Igualmente se añade en la comunicación que con carácter diario deberá recoger la llave de la oficina de seguridad de AENA y devolverla al mismo lugar al finalizar su jornada.- DÉCIMO: En la nómina del mes de noviembre de 2009 el actor percibía 7.128,87 euros brutos.- UNDÉCIMO: En fecha 10 de febrero de 2010 el actor remite carta al Sr. Edmundo , director de operaciones, obrante al documento número 16 cuyo contenido se da por reproducido, en el que además de comunicarle que considera que sufre una situación de acoso, le hace saber que las funciones que tiene asignadas son estrictamente administrativas, consistiendo en estar toda una jornada ante un ordenador, asimismo le hace saber que la incapacidad total le fue concedida por patología cervical y que se encuentra en situación de incapacidad temporal al haber agravado la postura en el trabajo sus dolencias. Igualmente le indica que tiene una incapacidad física para realizar funciones administrativas y de ofimática y le solicita que le sean asignadas funciones de las previstas en el artículo 58 del convenio colectivo y no administrativas.- DÉCIMO SEGUNDO: En el mes de marzo de 2010 se le remite comunicación al actor para que se persone el día 15 de marzo de 2010 para realizar reconocimiento médico necesario exento de voluntariedad por el personal sanitario del servicio de prevención ajeno. El contenido de la comunicación obra al documento número 18, se da aquí por reproducido. Fue remitido por burofax presentado en correos el 11 de marzo.- DÉCIMO TERCERO: El actor permanecía en situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 17 de noviembre al 30 de noviembre de 2009, desde el 3 de diciembre de 2009 hasta el 24 de febrero de 2010 y desde el 3 de marzo hasta el 24 de noviembre de 2010.- DÉCIMO CUARTO: El 12 de marzo la jefa de RRLL remite por burofax al actor carta obrante al documento número 20 que se da aquí par reproducido, en el que se le exige que se presente en su centro de trabajo a las 24 horas para justificar su inasistencia desde el día 5 de marzo de 2010 así coma la razón por la que recogió la llave de acceso a su despacho el 25 de febrero y no la devolvió, bajo apercibimiento de aplicar las medidas disciplinarias oportunas en caso de no cumplir las indicaciones.- DÉCIMO QUINTO: El 16 de marzo el actor responde al anterior requerimiento mediante burofax enviado en dicha fecha a la jefa de RRLL en la que he hace saber que ha remitido al Departamento de Personal por correo los partes de baja y que la oficina de seguridad de AENA le hizo entrega de una copia de la llave de su despacho tras autorización firmada par la jefa de escala Sra. Ascension . Igualmente peticiona a la Sra. Jefa de RRLL que concrete sus funciones en el SMS. DÉCIMO SEXTO: En fecha 12 de mayo de 2010 la Sra. Jefa de RRLL he envía al actor carta qua indica: 'el pasado día 16 de junio de 2009 la empresa le reconoció la condición de piloto en tierra, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del convenio colectivo...'. Le hace saber asimismo qua viene cobrando la aportación al plan de pensiones que no debe cobrar, pidiéndole la devolución del saldo correspondiente. En lo restante se da por reproducida. En la misma fecha le envía comunicación haciéndole saber que igualmente tras reconocerle la condición de 'piloto en tierra' viene percibiendo indebidamente una prima de responsabilidad y perdida de licencia, instándole a la devolución de los importes correspondientes. A dicha carta le responde el actor con comunicación de 21 de mayo de 2010, que se da por reproducida, en la que muestra su disconformidad con la percepción indebida de la aportación al Plan de pensiones y se ofrece a conciliar una solución en cuanto a los otros dos conceptos.- DÉCIMO SÉPTIMO: En fecha 15 de marzo de 2011 se le practica al actor una distectomía anterior C5- C6 y C6-C7 más colocación de prótesis discal a nivel C5 C6 y artrodesis intersomática C6 C7.- DÉCIMO OCTAVO: El 29 de julio de 2008 el actor presenta contra la demandada demanda en reclamación de reducción de jornada por cuidado de familiar, que se resuelve en sentencia de 19 de septiembre de 2008, que se da por reproducida, en la que se reconoce el derecho al actor en los términos peticionados.- DÉCIMO NOVENO: El 15 de junio de 2011 el actor presenta demanda en reclamación de cantidad contra la demandada. La papeleta de conciliación la presentó el 25 de mayo.- VIGÉSIMO: Al actor le resulta de aplicación el texto refundido del III Convenio colectivo de trabajo y anexos entre la empresa Air Europa Líneas aéreas SAU y los tripulantes técnicos de vuelo hasta abril de 2003, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2011 por acta de 30 de mayo de 2008, cuyo contenido se da aquí por reproducido.- VIGÉSIMO PRIMERO: El SMS es un sistema de gestión de la seguridad operacional, al efecto de determinar con carácter previo los posibles riesgos para la seguridad del vuelo. En la empresa demandada se encuentra en una fase inicial de instauración.- VIGÉSIMO SEGUNDO: En febrero de 2011 la empresa demandada confecciona un manual del sistema de gestión de la seguridad operacional que se da aquí por reproducido en aras a la brevedad, que obra en el ramo de prueba de la demandada.- VIGÉSIMO TERCERO: el 21 de abril de 2010 el servicio de prevención realiza visita para la valoración del puesto del actor en su condición de piloto en tierra, con el resultado que consta en las actuaciones, emitiendo conclusiones en fecha 1 de julio de 2010, cuyo contenido así como del informe obrante en autos se da por reproducido en aras a la brevedad. En el mismo se recogen como funciones principales de dicho puesto: analizar rutas y aeropuertos, el análisis de riesgos de rutas y aeropuertos previstos o posibles en la operación de Air Europa a partir de los datos e información técnica que se le facilitará. El resultado de los datos de dichos análisis se cargará en el sistema sms de riesgos. Capacitar a los usuarios. Elaboración de manuales de riesgos. Generar informes de seguimiento. Estudiar a partir de los datos a su disposición que tipo de informes estadísticos seria los óptimos, para proceder a su diseño, ejecución y análisis durante la implantación del sistema.- VIGÉSIMO CUARTO: El sistema de gestión de riesgos en la empresa demandada se encuentra en un momento inicial de creación, de forma que la labor que tenía que realizar el actor en su puesto de trabajo era exclusivamente administrativa de volcado de datos estadísticos a un ordenador.- VIGÉSIMO QUINTO: El Inss con fecha de salida 12 de abril de 2011 adopta resolución por la que le concede al actor una incapacidad permanente total, sin efectos económicos al no haber ejercitado el derecho de opción. Dicha resolución se adoptó en virtud de dictamen propuesta del EVI en la que consta como profesión habitual la de técnico en seguridad, presentado un cuadro residual de discoartropatías C5 C6 C7 sin signos de mielopatía. Radiculopatia C6 derecha de carácter crónico (EMMG 2007). Hernia discal L5S1. Diagnosticado de fibromialgia. Presenta como limitaciones cervicalgia braquialgia. En el mismo se indica que podrá ser revisada partir del 16 de febrero de 2012. El INSS notifica dicha resolución de IPT del actor para su profesión de técnico de seguridad a la empresa demandada.- VIGÉSIMO SEXTO: El 27 de mayo de 2011 el actor presenta reclamación previa contra dicha resolución y posteriormente demanda judicial, con el contenido que consta y se da por reproducida, estando pendiente de juicio.- VIGÉSIMO SÉPTIMO: En el informe médico de evaluación que dio lugar a la resolución del INSS de 12 de abril de 2011 se considera que las funciones esenciales del actor en el momento de ser valorado en la profesión que se denomina como 'técnico de seguridad', son labores de tipo administrativo.- VIGÉSIMO OCTAVO: D. Oscar es un trabajador de la empresa demandada que también perdió la licencia de vuelo y que en aplicación del artículo 30 del convenio colectivo, la empresa, al no tener cursos ni trabajo donde recolocarlo lo mantiene en su casa abonándole el importe salarial fijado en el referido artículo del convenio colectivo.- VIGÉSIMO NOVENO: En fecha 25 de mayo de 2011 el actor recibe comunicación de la empresa demandada de fecha 17 de mayo de 2011, que figura al documento número 1 del ramo de prueba de la actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido, en el que se le informa que en atención a lo dispuesto en el artículo 49.1 e) del ET su contrato de trabajo quedaba extinguido desde el 12 de abril 2011.- TRIGÉSIMO: En el certificado de empresa emitido por la demandada en fecha 15 de junio de 2011 se hace constar como categoría del actor 'piloto de aviación y profesionales afines' y como fecha de extinción de la relación laboral el 12 de abril del presente año. En esta misma fecha es dado de baja en la Seguridad Social por la empresa.- TRIGÉSIMO PRIMERO: El actor no ha ostentado en el último año cargo de representante de los trabajadores.- TRIGÉSIMO SEGUNDO: El 28 de junio se celebra acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 15 de junio, finalizando el mismo como intentada sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor contra Air Europa Líneas Aéreas SAU y en consecuencia, con estimación de la petición subsidiaria contenida en la misma, declaro la IMPROCEDENCIA del despido producido con efectos de 12 de abril de 2011 y condeno a la empresa demandada a optar entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido según lo establecido en el 13 fundamento de derecho último de esta resolución o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, cualquiera que fuera el sentido de la opción, de los salarios de tramitación que no haya percibido. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2°.- La indemnización y salarios de tramitación a abonar por la demandada son los siguientes: - en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella, 159.760,14 €. - en concepto de salarios de trámite, los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, calculados a razón de euros 232,94 €/día. En la fecha en que se dicta la presente resolución ascienden a 52.876,85 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Víctor , y por AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U. formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 2 de julio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Víctor contra AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U., declaró improcedente el despido del actor, interponen recurso las dos partes. El primero para que, tras la revisión fáctica que plantea, se declare que el despido fue nulo, y se condene a la empresa a abonarle una indemnización adicional por daños y perjuicios o, subsidiariamente, se declare la improcedencia, fijándose la indemnización prevista en el convenio colectivo aplicable, por un importe de 348.688'29 euros. Y la empresa, a fin de que la demanda sea desestimada o, subsidiariamente, se le absuelva del pago de salarios de tramitación. Cada parte ha impugnado el recurso de la contraria.

SEGUNDO.- En primer lugar solicita el actor, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (ha de entenderse referido al art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), la modificación del hecho probado decimo quinto, que ha de quedar con el siguiente tenor literal:

'El 16 de marzo el actor responde al anterior requerimiento mediante burofax enviado en dicha fecha a la jefa de RRLL en la que le hace saber que ha remitido al Departamento de Personal por correo los partes de bajay que fue la propia oficina de seguridad de AENA quien le facilitó una copia de la llave de su despacho y le indicó que, la autorización firmada por la jefa de escala Doña. Ascension le posibilitaba no tener que recogerla a diario mientras no revocaran expresamente la autorización entregada. Igualmente peticiona a la Sra. Jefa de RRLL que concrete sus funciones en el SMS.'

La revisión fáctica, basada en carta obrante a los folios 256 a 259 no puede aceptarse, al no evidenciarse error alguno en la valoración de la prueba. Debe recordarse que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez «a quo», de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. Pues bien, en el presente caso, la revisión, que plantea una redacción similar a la que se refleja en el relato fáctico, se apoya en documentos que ya han sido valorados por la juzgadora de instancia y no es licito, como ya se ha señalado, sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la valoración siempre subjetiva e interesada del recurrente.

TERCERO.-Con sede en el art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plantea la parte actora infracción de lo establecido en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 15 de la Constitución y el art. 6.4 del Código Civil , y jurisprudencia sobre la materia.

En esencia, plantea la parte que el despido es nulo, al haber sido víctima de una actitud de hostigamiento continuo por parte de la jefa de recursos humanos, constitutivo de acoso, así como de discriminación al tener que recoger y devolver diariamente la llave de acceso a su despacho. El motivo no puede prosperar. La cuestión del acoso moral en el trabajo o mobbing ha dado lugar ya a numerosas sentencias y estudios doctrinales, siendo muchas las definiciones y comportamientos que se incluyen dentro de dicha denominación. A título de ejemplo, puede destacarse la definición dada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de TSJ. de Valencia en sentencia de fecha 25-9-2001 , que considera el mobbing como: 'una situación en que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o persona acaben abandonando el lugar de trabajo. En concreto se denomina esta práctica bossing (palabra que proviene de boss-patrón o jefe-), cuando tales prácticas no se desarrollan entre iguales, sino que la víctima ocupa una posición de inferioridad, ya se jerárquica o de hecho, respecto del agresor. En concreto, se ha afirmado que una de las prácticas de bossing consiste en la 'política de empresa' de persecución o acoso respecto de un trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos. Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como 'un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío'. Entre la conductas de persecución psicológica o acoso moral se encuentran las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima (ridiculizándola públicamente por múltiples causas), contra el ejercicio de su trabajo (encomendándole tareas de excesiva dificultad, o trabajo en exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados de su tarea) o manipulando su comunicación e información con los demás compañeros o su superiores (...) '.'

O la incluida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sevilla, de 19 diciembre de 2002 , que señala que 'la constatación de la existencia en las empresas de trabajadores sometidos a un hostigamiento tal que incluso llegan a presentar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral, ha determinado la acuñación del término «Mobbing» para su calificación, acepción que literalmente significa atacar o atropellar y que ha sido traducido como hostigamiento psicológico en el trabajo, refiriéndose a aquella situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles. Este término Mobbing» ha sido empleado en la literatura psicológica internacional para descubrir una situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica y sistemática durante un período prolongado de tiempo sobre otra persona en el lugar de trabajo. El «Mobbing» podría considerarse como una forma característica de estrés laboral, que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos. Una característica de la situación es la de ser un conflicto asimétrico entre las dos partes, donde la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador hostigado. Como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sus recientes sentencias, la doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de «Mobbing» las siguientes conductas: 1) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. 2) Ataque mediante aislamiento social. 3) Ataques a la vida privada. 4) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. 5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona. Como síntomas de las personas sometidas a «Mobbing» se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal y depresión. Ahora bien, la presencia de cualquier conflicto no determina la presencia de un hostigamiento laboral, porque, como sostiene la doctrina especializada, los conflictos son inevitables, pero no estamos hablando aquí sin embargo del conflicto, sino de un tipo de situación comunicativa que amenaza infligir al individuo perjuicios psíquicos y físicos. El «Mobbing» es un proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos». Así pues, el concepto de «Mobbing» queda definido por el encuadramiento sobre un período de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, por una o varias personas, hacia una tercera.

En términos similares se pronuncian otras muchas resoluciones, entre ellas la de este Tribunal Superior de Justicia de 24 enero 2007 (AS 20071990), que señala que 'Ya en la Sentencia de 8 de abril de 2003, Recurso 518/2003 (AS 20032893), de esta Sección de la Sala de lo Social habíamos afirmado que 'aunque no existe una definición legal de acoso moral, se puede destacar, de acuerdo con los estudios doctrinales más solventes, los siguientes elementos básicos de esa conducta: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático. La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima -injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -ciertamente no determinante a la vista de la posibilidad de conflicto sin acoso moral- de la existencia de un acoso moral'.

Pues bien, partiendo de lo anterior, y a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia, el motivo ha de rechazarse. En primer lugar, porque no se ha probado indicio alguno de que la empresa haya aprovechado la resolución administrativa como culminación de una conducta discriminadora. La resolución existe, se dicta por un órgano administrativo, y la empresa procede a aplicar lo establecido en el convenio colectivo aplicable, con mayor o menor acierto, cuestión que aquí se examina, vistas las discrepancias existentes en la interpretación del mismo, pero sin que se advierta ningún aprovechamiento como el sugerido. Y en segundo lugar, porque no comparte esta Sala el criterio de la parte demandante en cuanto a la conducta de la empresa, pues no aprecia que la juez de instancia relate una situación de hostigamiento del trabajador. El relato fáctico hace referencia a una serie de comunicaciones remitidas entre empresa y trabajador para regular la situación creada tras la declaración de la incapacidad permanente, en 2009, dos años antes de la comunicación que da lugar al presente, de donde no resulta ningún tipo de acción de hostigamiento. Y lo mismo puede decirse de la necesidad de uso de una llave, que había de recoger el demandante. Ni se aprecia humillación en la necesidad de su uso, ni en el hecho de tener que recogerla diariamente, situación concluida una vez que al demandante se le facilita una copia tras la autorización de la propia empresa.

CUARTO.-Con amparo en el art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plantea la parte actora infracción de lo establecido en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 12.2 y 13.4 del RD 5/2000 por incumplimiento de las previsiones contenidas en el art. 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Alega la parte que se ha vulnerado su derecho a la integridad física.

El motivo tampoco puede prosperar. Como ya se ha señalado antes, la juez de instancia aprecia, y esta Sala comparte, que la empresa se ha limitado a adoptar, con mayor o menor acierto, las medidas que entiende proceden una vez se dicta la resolución del INSS que declara la incapacidad del actor en 2009. No se evidencia del relato fáctico ningún dato del que pueda deducirse una intención de perjudicar al actor, derivado de la situación física que se aprecia en el procedimiento administrativo. No debe pasarse por alto que la extinción se produce enabril de 2011, tras ser el demandante intervenido de sus dolencias y declarada nueva incapacidad permanente por el INSS, y los trabajos que se le encargan tras la resolución de 2009, en los que basa el demandante su pretensión, se encomiendan en ese mismo año. Por último, debe señalarse que el informe de la Inspección de Trabajo de diciembre de 2011, de iniciación de un procedimiento sancionador, aún no concluido, nada añade al presente procedimiento, en el que el pronunciamiento ha de partir del relato fáctico contenido en la resolución de instancia.

QUINTO.-Con amparo en el art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plantea la parte actora infracción de lo establecido en el art. 108 de la Ley de Procedimiento Laboral . El motivo, toda vez que se ha rechazado el anterior, por no existir la alegada violación del derecho a la integridad física, ha de decaer.

SEXTO.-Finalmente, con amparo en el art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plantea la parte actora infracción de lo establecido en el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y 96.3.5 y 98 del III convenio colectivo entre la demandada y los tripulantes técnicos de vuelo. Entiende la parte que es de aplicación lo establecido en el convenio colectivo para el caso de despido, por lo que debe acordarse la indemnización que se fija en él. No puede la Sala compartir el criterio del demandante, pues la solución acordada por la juez de instancia es correcta. La norma en que basa su postura la parte, que regula la imposición de sanciones, está prevista para los supuestos en que la empresa impone al trabajador la sanción de despido, luego declarado improcedente. Y aquí no estamos ante ese supuesto, sino ante una comunicación de extinción de contrato vía art. 49 del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO.-Entrando ya al estudio del recurso planteado por la empresa demandada, el mismo, con amparo en el art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plantea en primer lugar infracción de lo establecido en el art. 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 30 , 44 , 58 y 98 del convenio colectivo, en relación con los arts. 137.1 b ) y 141 de la Ley General de la Seguridad Social . En esencia, alega la demandada que el actor, tras la primera declaración de incapacidad, no puede realizar las tareas propias de un piloto, pues ya no lo es. El motivo no puede prosperar.

El art. 30 del convenio regula los supuestos de pérdida de capacidad. Pues bien, el actor es declarado incapaz para ejercer las tareas propias de piloto de aviación civil, momento en el que entra en juego lo dispuesto en aquella norma convencional, hecho que no se discute por las partes. Ahora bien, no debe olvidarse que este artículo se refiere a los pilotos, y en ningún momento señala que el trabajador deje de serlo, seguramente porque en él se hace referencia a la situación de pérdida de licencia de vuelo, no de incapacidad para el desempeño de la profesión. En todo caso, lo trascendente en el presente procedimiento es determinar si la comunicación extintiva efectuada por la empresa es válida o no, constituyendo, en este caso, un despido improcedente, así como las consecuencias que se derivarían de ello.

No puede esta Sala dejar de destacar, al igual que lo hace la juez de instancia, que la propia empresa, que ahora reclama que el actor no tiene la categoría profesional de piloto, sigue calificándolo como tal desde el año 2009. Lo hace ya en la comunicación de 23 de octubre de 2009, en la que notifica al actor las condiciones laborales en que se va a desarrollar la relación desde entonces. Y posteriormente en la de 12 de mayo de 2010. Y en el certificado de empresa de 15 de junio de 2011. Y en todas las nóminas emitidas mensualmente, en las que consta que el demandante es piloto en tierra, nivel 4. Es decir, el actor, con independencia de las tareas que le hayan sido encomendadas por la demandada desde el año 2009, o las que pudieran habérsele encomendado con base en lo establecido en el art. 58 del convenio colectivo, que regula la actividad en tierra, siempre ha conservado en la empresa demandada la categoría profesional de piloto.

Ahora bien, como ya se ha señalado antes, la cuestión no es otra que estudiar la comunicación extintiva emitida tras la resolución del INSS de 12 de abril de 2011. Y la conclusión que alcanza esta Sala tras ello es la misma que la recogida en el fallo de la resolución impugnada, cual es la declaración de improcedencia, con abono de salarios de tramitación. Aunque la empresa entienda que el contrato se extingue cuando la administración declara que el actor no puede prestar servicios como técnico en seguridad, ello no es así, porque no lo es, ni lo ha sido en ningún momento. Una cosa es que el actor haya de realizar las tareas que designe la empresa, al amparo de lo establecido en el art. 30 del convenio colectivo, y otra muy distinta es que la empresa determine cual haya de ser la categoría profesional del demandante, hasta el punto de llevar a una extinción contractual como la aquí estudiada. El actor tiene el derecho al trabajo en tierra que marca el convenio, durante al menos el tiempo mínimo que en el mismo se fija, lo que implica el derecho a prestar servicios en aquellas tareas que, dentro de los límites de su capacidad física, le sean encomendados por la empresa. Si no puede realizar esas, deberá la empresa asignarle otras. Y así continuar hasta que la empresa acredite que no puede asignarle ninguna compatible con su estado físico. Mientras ello no ocurra, el actor tendrá el derecho de prestar sus servicios como empleado en tierra.

En definitiva, el actor no es técnico en seguridad, no lo ha sido nunca. Y por ello el extinguir su contrato de trabajo por no poder prestar servicios como técnico en seguridad constituye un despido improcedente, que ha de generar salarios de tramitación. Habrá de buscar la empresa demandada las tareas que pueda realizar el actor, dentro de las posibilidades que le brinda el art. 30 del convenio colectivo, y de las limitaciones físicas que tiene el trabajador.

OCTAVO.-Por último, con sede en el art. 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plantea la parte actora un segundo motivo de impugnación (aunque por error se numere como tercero), por infracción de lo establecido en los arts. 49.1 e ) y 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores . Plantea la recurrente que no procede el abono de salarios de tramitación, dado que percibe la prestación oportuna por su situación de incapacidad permanente. El motivo tampoco puede prosperar. Tal y como señala el relato fáctico, el demandante está incapacitado para desempeñar las tareas propias de piloto de aviación civil. Pero no lo está para realizar las tareas propias de otras profesiones, a desempeñar dentro de los límites del art. 30 del convenio colectivo, tal y como ha venido haciendo desde el año 2009. En cuanto a la resolución de la Seguridad Social relativa a la profesión de técnico en seguridad, impugnada judicialmente y, por lo tanto, no firme, ya se ha señalado más arriba que no permite extinguir la relación del actor con la compañía, por lo que no supone ningún límite para que pueda desempeñar otros trabajos, con los límites antes señalados. Es por ello que procede el abono de salarios de tramitación, en la forma fijada en la sentencia de instancia.

NOVENO.-De conformidad con los arts. 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede imponer las costas del recurso a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del letrado de la parte que impugnó su recurso, por importe de 300 euros, así como acordar la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir. Recuérdese que, conforme señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 febrero 2007 (RJ 20072177), la parte vencida es únicamente el recurrente al que se desestima el recurso, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita ( sentencias de 12 de julio de 1993 [ RJ 1993, 5970], 18 de mayo de 1994 [RJ 1994, 4215 ] y 26 de junio de 1995 [RJ 1995, 5364], entre otras). En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la Letrada DÑA. YOLANDA SILVESTRE GALLARDO, en nombre y representación de D. Víctor , y por el Letrado D. LUIS CORTÉS ARROYO, en nombre y representación de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Santiago de Compostela en proceso nº 849/2011 promovido por D. Víctor contra la empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A.U.. Se condena en costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del letrado de la parte actora, que impugnó su recurso, por importe de 300 euros. Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.