Sentencia Social Nº 5291/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0002379
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000043 /2016 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000783 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Teodosio
ABOGADO/A: CANDIDO JOSE ALVAREZ FLORES
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , HONDIGO SL
ABOGADO/A: VICTORIANO DE AZCARRAGA VARELA
PROCURADOR: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
GRADUADO/A SOCIAL: PAULA ARES LODEIRO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
ILMA. SRA. Dª. MANUEL GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 43/2016, formalizado por Teodosio , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 783/2014, seguidos a instancia

de Teodosio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, HONDIGO SL, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teodosio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, HONDIGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO- D. Teodosio , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , y nacido el NUM001 de 1981, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de su trabajo como albañil.

SEGUNDO.- En data 30 de enero de 2013, el actor sufrió un accidente de trabajo, cuando se encontraba desempeñando sus funciones para la entidad HONDIGO, S.L., que tenía aseguradas las contingencias profesionales en la demandada MUTUA GALLEGA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N° 201.

TERCERO.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 27 de marzo de 2014, acordó que el actor estaba afecta de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo n° 78, en la cuantía total de 1.810 euros. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 28 de mayo de 2014.

CUARTO.- La base reguladora es de 1.247,53 euros mensuales.

QUINTO.- D, Teodosio presenta un cuadro clínico residual de fractura distal de radio izquierdo y factura de segundo dedo de mano derecha: artrodesis parcial de muñeca izquierda, sin secuela a nivel del segundo dedo de la mano derecha, que tras recibir tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador deja como secuela una limitación de la movilidad en más del 50%.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Teodosio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N° 201 y la entidad HONDIGO, S.L., absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Teodosio , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º), 4º) y 5º) señalando para el
PRIMERO: la profesión como la de 'aplicador de mortero', en sustitución de albañil o, subsidiariamente, adicionando dicha expresión a la de albañil; cita en su apoyo los f. 84, 86, 88 y 191. Para el

CUARTO: Que la base reguladora de la prestación de invalidez permanente parcial asciende a 1409,93 €'; subsidiariamente adicionar al texto judicial la expresión ' y a efectos de incapacidad permanente parcial la base de 1402,93 €'; cita el f. 84 en su apoyo. Para adicionar en el

QUINTO: 'Paresia leve nervio cubital mano izquierda y denervación mixta moderada, persistente a nivel radicular C7 izquierdo.' Coita los f. 63 a 67 y 70, 71, 75, 80 y 125.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 .

La aplicación de la doctrina expuesta a las propuestas que efectúa la parte recurrente conlleva desestimar la modificación de la categoría por cuanto, aplicador de mortero es lo mismo que albañil siendo esta profesión la que obra igualmente en otros documentos obrantes en autos, en consecuencia se rechaza la proposición tanto principal como subsidiaria; en cuanto a la base reguladora, se rechaza la propuesta por cuanto es un concepto jurídico que no debe obrar en el relato fáctico sino los datos (retribuciones percibidas) a través de los cuales mediante la aplicación de las normas relativas a la fijación de base reguladora y las operaciones aritméticas oportunas se obtiene un resultado, y dado que en sede jurídica no existe denuncia normativa sobre la determinación de tal concepto jurídico se ha de mantener el que obra en dicha resolución. En cuanto a las adiciones al ordinal quinto, dolencias, el juzgador de instancia tomó la del EVI dándole preferencia sobre el resto de los documentos, que también fueron oportunamente evaluados por el mismo debiendo prevalecer su criterio sobre el parcial e interesado de la parte recurrente, en consecuencia se mantiene incólume la versión judicial.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 137.1 º y 3º, a) en relación con el art. 12.1 del RD 1300/95 de 21 de julio , para que se le reconozca el grado de invalidez permanente parcial por las dolencias que le aquejan en su muñeca izquierda; subsidiariamente denuncia la O. ESS 66/2013f apartado IV sobre miembros superiores, 2º, anquilosis codo y muñeca baremo 78 y 48 reclamando la suma de 3800 €.

En cuanto a la pretensión principal no puede ser acogida, las secuelas que aquejan al actor consisten en una limitación de la movilidad en más del 50% en la muñeca izquierda, siendo así que no consta que sea zurdo ello implica que tal afectación no se produce en la mano rectora sino en la auxiliar y por lo tanto la limitación funcional que padece no acompañada de otras secuelas como dolor, tumefacción, pérdida de fuerza etc., no supone una disminución del rendimiento habitual superior al 33% sino una lesión permanente no invalidante, por lo que no puede acogerse la pretensión principal. En cuanto a la subsidiaria la parte lo que pretende es sumar por la misma secuela dos indemnizaciones, una por la limitación de movilidad y otra por la anquilosis, siendo así que no cabe tal adición sino una u otra indemnización en función de la gravedad de la secuela, siendo así que la anquilosis implica una limitación de movilidad acompañada de dolor y más importante que la rigidez que implica solo la limitación de movilidad sin dolor, es por lo que la calificación correcta es la efectuada por la gestora al no constar ni la existencia del dolor ni la eliminación de la movilidad de dicha articulación en su totalidad, por lo tanto igualmente procede desestimar la pretensión subsidiaria de la demanda confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Teodosio contra la sentencia dictada el 19/10/15 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de LUGO en autos Nº 783-14 sobre INVALIDEZ contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y la empresa HONDIGO S.L. resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.