Sentencia Social Nº 5293/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2827/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2012 - 8057021

mm

Recurso de Suplicación: 2827/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 16 de julio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5293/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 19 de febrero de 2014 dictada en el procedimiento nº 1132/2012 y siendo recurridos Recuperacions Masnou, S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar la demanda interposada per Ernesto , declarar procedent l'acomiadament d'11.10.2012 i absoldre els demandats Recuperacions Masnou SL i Fons de Garantia Salarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- El demandant, treballava a l'empresa demandada com a conductor des de l'1.5.2007.

2.- El demandat percebia salari mensual de 2334,86 €, inclosa la part proporcional de les pagues extraordinàries

3.- El demandant realitzava jornada de 55 hores setmanals amb horari de 07:00 a 18:00 de dilluns a divendres. La feina s'iniciava i finalitzava al centre de treball que és un magatzem de material de reciclatge i consistia amb anar amb el camió a carregar material i dur-lo al magatzem, no hi havia cap descans previst entre jornada.

4.- El 10.3.2012, l'empresa va amonestar per escrit el demandant per faltes de puntualitat i el va advertir que si no era puntual li imposaria una sanció per falta molt greu. Concretament li imputava 34 faltes de puntualitat en el període de 10 de gener a 22 de març.

5.- El 18.5.2012, l'empresa va amonestar de nou per escrit el demandant per faltes de puntualitat i, un cop més el va advertir que si no era puntual li imposaria una sanció per falta molt greu. Concretament li imputava 15 faltes de puntualitat en el període de 13 d'abril a 16 de maig.

6.- El dia 11.10.2012, l'empresa va lliurar carta d'acomiadament al demandant en la qual se li imputava de nou incompliment horari. Concretament 14 retards a l'hora d'entrada i 8 avenços a l'hora de plegar, en el període de 21.6.2012 a 20.9.2012.

7.- L'empresa té un sistema de control horari amb marcat electrònic que indica les hores i minuts d'entrada a l'inici de la jornada i de plegar, els retards imputats al treballador a la carta de comiat són certs. Concretament es constaten els següents retards a l'hora d'entrada:

29 d'agost 3 minuts

19 de setembre 5 minuts

22 de juny 5 minuts

20 de setembre: 6 minuts

21 juny: 7 minuts

20 d'agost 8 minuts

14 d'agots: 9 minuts

24 d'agost: 10 minuts

14 de setembre: 10 minuts

23 de juliol: 12 minuts

26 de juliol 12 minuts

17 d'agost 25 minuts

22 d'agost 31 minuts

1 d'agost 48 minuts

20 de setembre 6 minuts

A més en 8 ocasions ha plegat abans d'hora en 5 minuts o menys.

8.- L'empresa ha amonestat també altres treballadors per retards reiterats, però no hi ha hagut cap altre acomiadament per aquest motiu.

9.- En data 17.1.2013 s'intentà la conciliació en seu administrativa, sense avinença.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de despido, declaró su procedencia, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la entidad codemandada Recuperacions Masnou, S. L., que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación del despido efectuado por la empresa por retrasos y faltas injustificadas de asistencia al trabajo.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión de dos de los ordinales del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado segundo, se interesa la adición del siguiente párrafo:

'..... Sin embargo, el demandante tenía derecho a percibir un salario de 3.357,96 € mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias, si bien a los efectos de salario de referencia para eventuales indemnizaciones, ha de limitarse a 3.278,26 € por ser el que fija la demanda'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, la parte actora recurrente invoca el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, en relación con los hechos probados segundo y tercero, aludiendo asimismo a los listados horarios obrantes en autos (folios 179 a 185), jornada anual establecida en el convenio colectivo (folio 210), salario percibido por el actor e importe de la hora extra (folios 38 a 41).

Diversas razones conducen a la desestimación de la revisión propuesta, por cuanto, en primer lugar, se pretende la adición de una cuestión de carácter jurídica, y no de un factum propiamente dicho. A ello ha de añadirse que se invoca la propia fundamentación de la sentencia de instancia, que en modo alguno puede ser estimada como prueba documental, a efectos revisores, conforme a reiterada Jurisprudencia, que estima como documentos hábiles a efectos revisores únicamente los aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador ( STC 73/1990 ). A los meros efectos dialécticos, cabe añadir que los datos fácticos contenidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, revisten el carácter de hechos probados ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ), lo que hace innecesaria su reproducción en el modo postulado. Decae, por ello, el primero de los motivos del recurso en relación a este particular.

B) Insta asimismo la parte recurrente la adición al hecho probado séptimo del siguiente tenor literal:

'Respecto a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2012, en los que se han producido los retrasos en la hora de entrada relatados, se constata también que:

En el total de días trabajados en el mes de junio de 2012, la jornada de trabajo del actor se alargó un total de 167 minutos respecto a la hora de salida (las 18:00 h) y se adelantó un total de 86 minutos respecto a la hora de entrada (las 07:00 h), lo cual supone 253 minutos realizados más respecto a la jornada de 55 horas semanales.

En el total de días trabajados en el mes de julio de 2012, la jornada de trabajo del actor se alargó un total de 97 minutos respecto a la hora de salida (las 18:00 h) y se adelantó un total de 39 minutos respecto a la hora de entrada (las 07:00 h), lo cual supone 136 minutos realizados más respecto a la jornada de 55 horas semanales.

En el total de días trabajados en el mes de agosto de 2012, la jornada de trabajo del actor se alargó un total de 173 minutos respecto a la hora de salida (las 18:00 h) y se adelantó un total de 84 minutos respecto a la hora de entrada (las 07:00 h), lo cual supone 89 minutos realizados más respecto a la jornada de 55 horas semanales.

Finalmente, en el total de días trabajados en el mes de septiembre de 2012, la jornada de trabajo del actor se alargó un total de 114 minutos respecto a la hora de salida (las 18:00 h) y se adelantó un total de 38 minutos respecto a la hora de entrada (las 07:00 h), lo cual supone 152 minutos realizados más respecto a la jornada de 55 horas semanales'.

Como fundamento de esta pretensión, se citan los listados horarios (folios 180 a 182 y 185), así como la redacción del hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Además de remitirnos a lo anteriormente expuesto en relación a la ausencia de este último documento para ser considerado como prueba a efectos revisores, el resto de documental invocada no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, habiendo sido ponderada por el juzgador a quo, que en el ordinal fáctico ha determinado los hechos relevantes en aras a dirimir sobre el objeto de la controversia, sin que la adición propuesta resulte trascendente a tales efectos. A ello ha de añadirse que no procede sustituir la imparcial valoración del juzgador a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la interesada de parte, al no estimarse que en aquélla concurra error alguno. Procede, por ello, la desestimación de la revisión instada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Por todo lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 34.1 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a la jornada máxima legal, artículo 54 del mismo cuerpo legal , en relación a las causas del despido, artículos 55 y 56 de lamisca norma , y artículos 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuanto a la calificación y consecuencias del despido; alegándose, en síntesis, que el actor realizaba una jornada muy superior a la legalmente establecida, así como que la falta cometida no resulta proporcional con la sanción impuesta, invocando la teoría gradualista, y postulando que el despido sea declarado nulo, y subsidiariamente improcedente.

La empresa codemandada, en su escrito de impugnación, opone que la realización de horas extras -en base a la cual se aduce la jornada superior a la legalmente establecida realizada- resulta voluntaria, así como que las faltas repetidas de puntualidad resultaron injustificadas, superando en número a las previstas en el acuerdo sobre cobertura de vacíos como falta muy grave.

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 2, subapartado a), regula como causa de despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. A efectos de dirimir sobre las infracciones alegadas, procede partir del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia, del que, en síntesis -por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución-, se desprende que el actor trabajaba en la empresa demandada como conductor desde el 1 de mayo de 2007. Realizaba una jornada de 55 horas semanales con horario de 7:00 a 18:00 de lunes a viernes, iniciándose y finalizando el trabajo en el centro de trabajo. El 10 de marzo de 2.012, la empresa amonestó por escrito al actor por faltas de puntualidad, advirtiéndole que si no era puntual le impondría una sanción por falta muy grave, imputándole 34 faltas de puntualidad del 10 de enero al 22 de marzo. En fecha 18 de mayo de 2.012, la empresa amonestó de nuevo por escrito al actor por 15 faltas de puntualidad entre el 13 de abril y el 16 de mayo, con idéntica advertencia. El día 11 de octubre de 2012, la empresa libró carta de despido al actor, en que le imputó de nuevo el incumplimiento horario, en 14 retrasos a la hora de entrada, y 8 avances a la hora de cerrar, en el período de 21 de junio a 20 de septiembre de 2.012.

Continuando con el relato fáctico, la empresa tiene un sistema de control horario con marcaje electrónico que indica las horas y minutos de entrada al inicio y final de la jornada, siendo los retrasos imputados al trabajador en la carta de despido ciertos, y concretamente, constatándose los obrantes en el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, que damos por reproducido. Del mismo modo, al menos en ocho ocasiones se ha marchado antes de hora en cinco minutos o menos. La empresa ha amonestado también a otros trabajadores por retrasos reiterados, pero no ha habido ningún despido por este motivo.

Centrándonos en el objeto del recurso, y comenzando por la alegación relativa a la excesiva jornada laboral del trabajador, si bien es cierto que consta acreditado que aquélla era superior a la fijada en la norma convencional ( artículo 16 del Convenio Colectivo de Recuperación ), ello venía motivado por la realización de horas extras, de carácter voluntario, sin que ello posibilite al trabajador para efectuar una suerte de compensación entre los retrasos imputados y aquéllas. Pese a alegarse en el recurso que la realización de horas extras era impuesta por la empresa, del relato fáctico de la sentencia de instancia no se colige tal dato. Ello sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la superación de los umbrales previstos legalmente para realización de horas extras, lo que resulta ajeno a este procedimiento.

No procede, en suma, la calificación de la nulidad del despido -por otro lado, sin basarse en las causas legales previstas en el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores -, y subsidiariamente improcedencia, con fundamento en la primera de las infracciones invocadas.

TERCERO.-Por lo que respecta a la tradicional doctrina gradualista de adecuación de la sanción a la falta cometida, alegada en el recurso, y acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, procede recordar que conforme a referida doctrina, para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores se erijan en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que exige el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1.987 , 28 de febrero y 6 de abril de 1.990 , 16 de mayo de 1.991 , 2 de abril de 1.992 , 15 de enero de 2.009 , y 19 de julio de 2.010 ).

En aplicación de esta doctrina, y centrándonos en la causa de despido prevista en el apartado a) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , la Jurisprudencia ha reiterado que la faltas de asistencia y puntualidad al trabajo, que se equipara al absentismo parcial, han de ser repetidas e injustificadas. Respecto al número de faltas necesarias para que concurra la referida causa, las normas sectoriales suelen fijar el número de días que conllevan la máxima sanción empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.990 ), partiendo de que el día de trabajo, a estos efectos, comprende todo el tiempo exigible en horas de permanente en el puesto de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1.986 ). Si no quedasen establecidas en el Convenio Colectivo aplicable, ha de estarse a los criterios generales de apreciación de las sanciones, y, más concretamente, a los de apreciación de la gravedad requerida para que proceda el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1.986 y 18 de julio de 1.988 ), a través de una adecuada individualización (sentencia de esta Sala de de 15 de septiembre de 2.009 ).

Del mismo modo, conforme a reiterada Jurisprudencia, 'la imprecisión del texto estatutario en orden al número de inasistencias laborales, susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la mención más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que presta servicios el trabajador sujeto pasivo de la medida disciplinaria, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo, que determinen el incumplimiento laboral de referencia', así como que 'es obvio que la ausencia al trabajo debe ponerse en relación con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma, debiendo constituir, por otra parte, factores a ponderar para medir el alcance de la conducta laboral, pretendidamente indisciplinaria, el grado de sumisión previsto respecto a un orden empresarial preestablecido, en función de las peculiares responsabilidades asumidas en el seno de la empleadora o de las especiales relaciones trabadas con el titular de esta última'( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.990 ).

En el presente supuesto, la conducta imputada al trabajador encuentra soporte normativa en el artículo 18.3 del acuerdo sobre cobertura de vacíos' (BOE de 9 de junio de 1.997), que concreta como falta muy grave la impuntualidad no justificada en diez ocasiones en período de seis meses o de veinte días en un año, siempre que exista advertencia previa (extremo éste incontrovertido en el recurso). Y ello por cuanto no sólo ha resultado acreditado que el actor se ha retrasado durante catorce días a la hora de entrada, en un período de tres meses, constando asimismo ocho ocasiones en que se marchó antes de hora en cinco minutos o menos; sino que tales retrasos no resultaron insignificantes, al prolongarse alguno de ellos hasta 48 minutos; existiendo asimismo dos advertencias previas empresariales, con amonestación por escrito, en relación a la concurrencia de faltas de puntualidad.

Al respecto, la doctrina jurisprudencial ha matizado que para ponderar la gravedad y culpabilidad de los incumplimientos contractuales que justifican la decisión extintiva del empresario, debe atenderse no sólo al dato objetivo del incumplimiento producido, sino también a las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, el puesto, la cualificación, profesión u oficio del afectado o afectada, y la propia realidad social, ya que la máxima sanción en el ámbito laboral sólo resulta de aplicación cuando se acredite que el acto imputado se ha realizado por el trabajador con plena conciencia y voluntad, concurriendo el elemento de culpabilidad exigido por el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ; por ello, las faltas de asistencia no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que ha de ser analizadas en su realidad, en el momento en que se han producido, y con los efectos que causan (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1.980, 25 de marzo de 1.981, 14 de junio de 1.982, 21 de abril de 1.983, 2 de julio de 1.987, y 13 de julio de 1.988, citadas por la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2.011 , y sentencias de ésta de 4 de febrero de 2.009 , y 6 de marzo de 2.012 ).

La subsunción del supuesto objeto de recurso en la doctrina expuesta conlleva la desestimación de la infracción jurídica denunciada en relación a la adecuación de la falta a la sanción impuesta, dada la reiteración de la conducta del trabajador, el número de retrasos producidos, y la previa advertencia empresarial en dos ocasiones. Procede, en suma, calificar como procedente el despido operado, al haber resultado acreditada la causa alegada en la carta, lo que conduce a la desestimación de la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2.014 por el Juzgado de lo Social número1 de Granollers , en autos sobre despido seguidos con el número 1132/2012, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Recuperacions Masnou, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.