Sentencia Social Nº 53/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3702/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003702/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023091, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003702 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL

Recurrido/s: POCERIA GARCIA ESCOBAR SL, Amelia , Luz , Juan Alberto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS , ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000504 /2006

Sentencia número: 53/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiocho de Enero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3702 /2007, formalizado por el Letrado D. ANTONIO JURADO VELASCO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL, contra la sentencia de fecha 9-10-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 017 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000504 /2006, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL frente a POCERIA GARCIA ESCOBAR SL, Amelia , Luz , Juan Alberto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS en reclamación por Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Srª. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Jesús María prestaba sus servicios para la empresa POCERIA GARCIA ESCOBAR, S.L. cuando el día 2-3-95 sufrió, un accidente de trabajo mientras trabajaba en la obra en construcción sita en calle Julio Domingo n° 9 de Madrid, obra en la que CONSTRUCCIONES MORGOMAN, S.L. era la empresa principal y promotora, siendo empresas subcontratistas POCERIA GARCIA ESCOBAR, S.L., HIERROS MALMIERCA C,OTE, S.A. (HIMALCO, S.A.), Y CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES TOMELLOSO, S.L. (CORE TOMELLOSO, S.L.)

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente, el Sr. Jesús María falleció el día 3-3-98, y el 12-4-099 se inició expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad. El 29-2-2000 tiene entrada en la Dirección provincial del INSS el escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección de Trabajo.

Con fecha 17-12-01 la Dirección Provincial del INSS notifica la suspensión del expediente administrativo hasta que recaiga sentencia o resolución que ponga fin al juicio de faltas incoado a consecuencia del accidente. Con fecha 25-6-03 la Audiencia Provincial dicta sentencia en aquel procedimiento, y con fecha 4-2-04 tiene entrada en la Dirección General de Trabajo escrito del INSS por el que se pone en conocimiento la firmeza de la sentencia que pone fin al procedimiento penal, por lo que e1 9-2-04 se levanta la suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

TERCERO.- Por parte de la Inspección de Trabajo se giró visita al centro de trabajo el día 3-3-98 y se levantó Acta de Infracción, con responsabilidad solidaria de la empresa demandante y de POCERIA GARCIA ESCOBAR, S.L., con propuesta de recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social que se satisfagan como consecuencia del accidente.

En otro expediente que se abrió por las lesiones sufridas por D. Narciso en el mismo accidente, la Inspección de Trabajo propuso un recargo del 30% con cargo a las mismas empresas. Dicho trabajador resultó con lesiones graves.

Por resolución de fecha 23-6-04 se anula el acta promotora del expediente sancionador por caducidad de las actuaciones comprobatorias, al haber transcurrido mas de 9 meses desde la primera visita de la Inspección hasta el levantamiento del acta.

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial de Madrid del INSS de 26-1-06 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el Sr. Jesús María , así como el incremento en las prestaciones de Seguridad Social en un 50% con cargo a las empresas CONSTRUCCIONES MORGOMAN, S.L. y POCERIA GARCIA ESCOBAR, S.L.

QUINTO.- El informe de la Inspección considera que el accidente de trabajo se produjo cuando el Sr. Jesús María , "en compañía del trabajador de la misma empresa D. Narciso , oficial 1ª, se encontraban finalizando la realización de los trabajos consistentes en cubrir con hormigón que les suministraban mediante un cubo-tolva enganchado a la grúa, instalada en la obra y guiada desde un forjado de la obra y desde un camión hormigonera dispuesto al efecto, al que al aparecer quedaba ya poca cantidad para terminar. En uno de estos giros, al aparecer el último que realizó la grúa, el cajón metálico utilizado como lastre de la misma enganchó uno o varios cables que colgaban de los pescantes para el montaje de los andamios que se encontraban sin terminar de montar, en cuyas proximidades trabajaban los accidentados y se encontraban en ese momento con e1 efecto de arrastrar los pescantes de los que colgaban los cables citados, los que como consecuencia de no estar debidamente enclavados y asegurados- dado que se encontraban simplemente sujetos por las colas, estando sueltos los apoyos (patas) delanteros quesesituaban "en el borde del forjado, que a su vez carecían de -las reglamentarias protecciones perimetrales (barandilla, listón intermedio y rodapié)- en el forjado de la última planta del edificio cayeron desde una altura de unos diez metros aproximadamente, encima de los trabajadores accidentados, causándoles las lesiones de las que posteriormente falleció el llamado D. Jesús María ".

SEXTO.- Como consecuencia del accidente se han reconocido las siguientes prestaciones: viudedad a favor de Dª Amelia , con el 45% de la base reguladora mensual de 836'96 euros, con efectos desde el 4-3-98 e indemnización a tanto alzado por un total de 5.021'78 euros.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL contra el INSS, TGSS, Dª Amelia , Dª Luz y D. Juan Alberto , debo confirmar y confirmo la resolución de la Dirección Provincial de Madrid del INSS que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por D. Jesús María en fecha 2-3-98, así como el incremento en las prestaciones de Seguridad Social en un 50% con cargo a las empresas CONSTRUCCIONES MORGOMAN, S.L. y POCERIA GARCÍA ESCOBAR S.L."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. ANTONIO JURADO VELASCO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL, siendo impugnado por el letrado D. Carlos Manuel Fernández de Villalobos en nombre y representación de Dª Amelia , Dª Luz y D. Juan Alberto .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-7-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24-1-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda de la empresa en la que se impugnaba la Resolución administrativa de fecha 26 de Enero de 206, en la que se declara:

La existencia de respnsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo sufrido por el ltrabajador en fecha 2-3-1998.

Declararar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas responsables solidariamente Pocería García Escobar S.L. y Construcciones Morgoman S.L., que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada.

Frente a la misma, se formula recurso de suplicación por la representación Letrada de Construcciones Morgoman S.L. instrumentando dos moivos con cobertura procesal en los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L ., pretendiendo respectivamente la modificación del relato fáctico de la sentencia que se combate y la revisión del derecho aplicado por infracción del art. 14.1 de la Orden de 18 de Enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio sobre incapacidades laborales del sístema de la Seguridad Social, en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción dada por la Ley 4/99 y por infracción del art. 4/99 y por infracción del art. 7.2 d) de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996 , del art. 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 6.4 de la Directiva 89/391 C.E.E. del Consejo, de 12 de Junio de 1989, del art. 24.1 de la Ley 31/1985 de 8 de Noviembre de PRL , disposición transitoria única del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre , artículo 123 números 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de R.J .A.P. y P.A.C. de la jurisprudencia que cita.

Con carácter previo a las demás cuestiones de hecho y de derecho planteadas en el Recurso, resulta obligado examinar las de la posible declaración de nulidad de la Resolución administrativa impugnada por:

No haber apreciado la sentencia de instancia la caducidad del Expediente del recargo de prestaciones por haber rebasado con creces el plazo de 135 días que, para resolver el expediente establece el artículo 14-1 de la Orden de 18-01-1996 en relación con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre ,

Por infracción del art. 7-2 d) de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996 , porque el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no informa sobre todos los hechos y circunstancias concurrentes,

Por haber dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados porque la sentencia no declaró la nulidad de pleno derecho de la Resolución dictada.

El tema aquí debatido ya ha sido abordado en diversas ocosiones por esta Sala y resuelto en sentido contrario a1 postulado por la recurrente, y no existiendo razón para variar nuestro criterio transcribiremos lo dicho en nuestra sentencia de 22-11-04 : "...Se ha de precisar que el recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo reguladoenel art.123de la Ley General de la Seguridad Social consiste en una institución propia y específica de la normativa de seguridad social no subsumible en otras figuras jurídicas afines, su naturaleza jurídica es mixta, al tener un doble carácter resarcitorio que reconoce a favor del trabajador afectado por el accidente el derecho al incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente y punitivo o sancionador.

Parece anómalo que el recargo sea percibido por el trabajador beneficiario dada su naturaleza sancionadora, porque, en efecto el recargo surge de fuente diversa a la de la prestación de seguridad social -infracción administrativa- y origina responsabilidad distinta. Sin embargo una consideración de política social al ser directamente perjudicado el beneficiario por la infracción permite asignar el recargo al trabajador accidentado.

En consecuencia, no es una sanción administrativa en sentido estricto y no le es de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador contenida en los capítulos III, IV y VI del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.

El procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se rige por sus normas específicas contenidas en el capítulo V del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio y la Orden ministerial de 18 de enero de 1996 .

Conforme a lo previsto en el art. 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados, así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado, disponiendo el apartado 2 de dicho artículo que el plazo máximo para resolver las solicitudes, que se formalizan por los interesados será el que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso y que cuando la norma de procedimiento no fije plazos, el plazo máximo será de tres meses.

En el caso que nos ocupa, La Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 16 atribuye a los Directores Provinciales del INSS la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene de acuerdo con lo previsto en el art. 123 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, establece en su art. 14 que el plazo máximo previsto para resolver el procedimiento regulado en dicha Orden será de 135 días computables desde la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, o desde la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del INSS competentes en los demás casos, pudiendo acordarse una ampliación del plazo de conformidad con el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , cuando el número de solicitudes o por otras circunstancias que expresamente se determinen en el acuerdo de ampliación no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto en el apartado anterior.

El referido artículo 42.2 establece que la ampliación de los plazos a que se refiere el mismo, no podrá ser superior al plazo inicialmente establecido en la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, el art. 14.3 de la Orden de 13 de enero de 1996 , establece que, cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la resolución podrá entenderse desestimada, en

cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del TRLPL , sin perjuicio de la obligación de resolver.

En el caso de autos, debe llegarse a la conclusión de que el trabajador, pudo presentar demanda ante los Juzgados de lo Social, previa interposición de la reclamación previa a que se refiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , una vez transcurrido el plazo máximo mencionado, para que se le reconociera el incremento derivado del recargo entendiendo desestimada su solicitud en vía administrativa.

Sin embargo, el hecho de que no formulara tal reclamación previa y la demanda subsiguiente, no invalida la Resolución dictada posteriormente en el expediente administrativo como consecuencia de la caducidad del mismo tal y como se argumenta por la parte demandante.

La Resolución debe surtir plenos efectos, insistimos, por cuanto el art. 57.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad o anulabilidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa: art. 62 : Nulidad de pleno derecho.

I.Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

...e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.. "artículo 63 : Anulabilidad:

1- Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2- No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3- La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellos sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

En el caso de autos, no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla, ni de las normas a que se refiere el art. 62.1 e) de la referida Ley , o en la que la naturaleza del término o plazo a que estaba sometida imponga su anulabilidad, máxime cuando la demora en su dictado no dio lugar a la indefensión a la empresa ahora demandante, sin que proceda la declaración de caducidad del expediente administrativo, por su Resolución tardía, ya que el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente acministrivo, sólo puede producir la consecuencia de dejar expédita la vía judicial y no la pretendida de entender caducado el plazo para resolver pues es clara la aplicación de la LPL por remisión expresa de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/92 , cuando se trata de la impugnación de los artos de la Seguridad Social y desempleo en los términos previstos en el art. 2 de la LPL , por lo que debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa, merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara".

En cualquier caso, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2006 dictada en Recurso de Casación para Unificación de Doctrina n° 3279/2005, y 4 y 9 de Octubre de 2006 y 12 de Febrero de 2007, en sentido desestimatorio a la caducidad invocada por la empresa recurrente.

SEGUNDO.- Se denuncia infracción del art. 7.2 d) de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996 , porque el informe de la inspección de trabajo no informa sobre todos los hechos y circunstancias concurrentes.

Este precepto dispone: "En las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta de las enumeradas en el número 1 del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente. Dicho informe deberá expresar si también consta la iniciación de un procedemiento judicial en vía penal referido a los mismos hechos" y finalmente se solicite la declaración de nulidad por infracción del artículo 62.1 c), el no haberse declarado la nulidad de pleno derecho de la Resolución dictada en el expediente administrativo infractor de los preceptos invocados en el escrito de Recurso.

Pero lo cierto es que no se ha infringido el artículo 7.2 d) de la O.M. de 18 de Enero de 1996 , porque lo cierto es que se emitió el informe de la inspección de trabajo, otra cosa es, que muestre su disconformidad con su contenido, lo que podrá hacerse valer por la vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P.L.

La parte alega la infracción del apartado e) del artículo 62.1 de la L.R.J .A.P.C. y esta norma no se ha infringido por cuanto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ni de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

TERCERO.- Interesa la empresa recurrente, la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales obrantes en autos postulando la modificación de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, segundo, tercero, cuarto y quinto.

No cabe admitir la adición al hecho probado segundo de los textos propuestos, relativos al período transcurrido entre el escrito de inicio del Expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y su entrada en la D.P.del INSS y entrela Resolución dictada el 26 de Enero de 2006, desde que se levanta la suspensión del procedimiento administrativo sancionador al haber desestimado el motivo relativo a la caducidad invocada, la revisión solicitada resultaría intrascendente a efectos de variar el signo del fallo y como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala, siguiendo una muy consolidada doctrina del Tribunal Supremo, razones de economía procesal, impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de transcendencia en el fallo, pues su acogida, a nada práctico conduciría.

CUARTO.- Se postula por la parte suplicante la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia a fin de que se adicionen los textos que propone, el motivo no puede ser acogido, porque ello no es transcendente para alterar el signo del fallo.

Además, se intenta introducir en el relato fáctico circunstancias y sujetos de otro expediente administrativo sobre recargo de prestaciones, que no son parte en el presente procedimiento, por otro lado, se pretende la constatación de hechos negativos.

La Juzgadora de instancia ya recoge en la fundamentación la existencia de dos Expediente, de los que en estos autos sólo se conoce de uno.

En el presente caso resulta intrascendente la incoación de otro expediente de recargo porque el procedimiento seguido en los presentes autos no se refiere a aquel expediente, sino a la Resolución de fecha 26 de Enero de 2007 que la empresa impugna, sin que sean parte en el procedimiento otras empresas.

QUINTO.- A continuación, la parte recurrente pretende la revisión del hecho declarado probado cuarto cn la finalidad de que se adicione: "...pero no se declara en dicha resolución la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el Sr. Jesús María , así como el incremento en las prestaciones de seguridad social en un 50% con cargo a las empresas CORE TOMELLOSO S.L e IMALCO S.A.", lo que ha de rechazarse por innecesario al tratarse de un dato negativo.

SEXTO.- Finalmente formula la petición de que el hecho probado quinto de la sentencia de instancia con la redacción que propone, debiendo admitirse, en parte, la modificación instada y así el hecho probado quinto debe quedar redactado como a continuación se indica:

"El informe de la inspección consideraque el accidente de trabajo se produjo cuando el Sr. Jesús María en compañía del trabajador dela misma empresa D. Narciso , oficial 1ª, se encontraban finalizando la realización de los trabajos consistentes en cubrir con hormigón que les suministraba Rogelio , que trabajaba como gruista para la empresa Himalco, en, la realización de la estructura del edificio del número 13 de la C/ Julio Domingo, mediante un cubo-tolva , enganchado a la grúa instalada en la obra, en medio de la construcción de los números 13, 11 y 9,de la precitada calle, y guiada desde un forjado de la obra y desde un camión hormigonera dispuesto al efecto, al que al parecer quedaba ya poca cantidad para terminar. El encargado de la obra, don Andrés de la empresa Core Tomelloso, S.L. ofreció a los trabajadores accidentados, José , jefe, de los poceros, Narciso y Jesús María que estaban trabajando en el número 9, el sobrante de hormigón y que correspondía aproximadamente a dos cubetas; José aceptó, por lo que Rogelio , sirvió esas dos cubetas; primero realizó un viaje descargando la referida cubeta, después realizó un viaje descargando la segunda cubeta. En uno de estos giros al parecer el último que realizó la grúa perteneciente a Himalco y que funcionaba exclusivamente para el número 13 de la calle Julio Domingo, realizando los trabajos necesarios para la hormigonación, el cajón metálico utilizado como lastre de la misma enganchó uno o varios calbes de una andamio tipo góndola, que colgaban de los pescantes para el montaje de los andamios que se encontraban sin terminar de montar, en cuyas proximidades trabajaban los accidentados y se encontraban en ese momento con el efecto de arrastrar los pescantes de los que colgaba los cables citados, los que como consecuencia de no estar debidamente enclavados y asegurados, dado que se encontraban simplemente sujetos por las colas, estando sueltos los apoyos (patas) delanteras que se situaban en el borde del forjado que a su vez carecía de las reglamentarias protecciones perimetrales(barandillas, listón intermedio y rodapié) en el forjado de la última planta del edificio, cayeron desde un altura de unos diez metros aproximadamente, encima de los trabajadores accidentados causándoles las lesiones de las que posteriormente falleció D. Jesús María . El andamio tipo góndola muy próximo a la grúa había sido ligeramente desplazado por los propios poceros de la empresa Pocería García Escobar, que estaban realizando trabajos no determinados en el número 9, y concretamente por el encargado José . Como consecuencia de esto, los cables ejercieron presión al tensarse sobre las jirafas que se habían instalado en el forjado del inmueble en contrucción del num. 9, sin que estuvieran definitivamente montadas, haciendo que algunas se doblaran y que otras se cayeran.

Los andamios, jirafas y pescantes, cuya instalación te correspondía a la Empresa Core-Tomelloso, no se habían terminado de montar, abandonando el lugar los operarios por orden del Sr. Jesús ", pues así se desprende el acta de la inspección de trabajo y de la sentencia dictada en el Juicio de faltas 841/2000, ante el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid de fecha 7 de Octubre de 2002 y sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de Junio de 2003 , sección segunda, rollo de apelación penal 96/2003.

No pueden prosperar las demás modificaciones fácticas instadas, porque en parte se pretenden introducir apropiaciones que implican una valoración jurídica impropia del relato de hechos probados y las demás modificaciones son intrascendentes en orden a alterar el signo del fallo.

SEXTO.- Se denuncia la infracción del art 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , del art. 6.4 de la Directiva 89/391/CEE del Conejo, de 12 de Junio de 1989 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y art. 24.1 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales porque no se declaró la responsabilidad empresarial de las empresas subcontratistas "MIRALCO S.A." y "CONSTRUCCIONES Y REPARACIONES TOMELLOSO S.L", no obstante lo dispuesto en los preceptos citados y en consecuencia, la sentencia debió anular la Resolución impugnada en la demanda y respecto de esta cuestión, cabe decir que nos hallamos ante un proceso en materia de recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el que se está impugnando la Resolución administrativa de fecha 26 de Enero de 2006 en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Jesús María el día 2-3-98 y se declara la procedencia de que las prestaciones de seguridad social sean incrementadas en un 50% con cargo a las empresas responsables POCERÍA GARCÍA ESCOBAR S.L. y CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL, empresa ésta a la que se impone el recargo en su calidad de empresario principal como consecuencia de incumplimiento de normas preceptivas en materia de seguridad en el trabajo, el que pueda concurrir la culpabiliad de otras empresas en la producción del siniestro, dará lugar a las exigencias de las responsabilidades a que haya lugar en los procedimientos que, en su caso, se promuevan, pero ello no es óbice para que se pueda enjuiciar si, en este caso, la Resolución administrativa impugnada es ajustada a derecho, y no cabe declarar la nulidad de la Resolución administrativa impugnada en este caso, por lo que la revisión de sus línea argumental ha de llevarse a cabo en el examen de la cuestión de fondo no habiendo lugar a la anulación.

SÉPTIMO.- El sexto motivo de censura jurídica, denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, a cuyo tenor : "Las obras de construcción cuyo proyecto hubiera sido visado por el Colegio Profesional correspondiente o aprobado por las Administraciones Públicas antes de la entrada en vigor del presente Real-Decreto (25-12-97 ) seguirá rigiéndose por lo dispuesto en el Real Decreto 555/86, de 21 de Febrero , por el que se implanta la obligatoriedad de la inclusión de un estudio de seguridad e higiene en el trabajo en los proyectos de edificación y obras públicas".

Alega la recurrente que la empresa principal, en aplicación de esta norma, no venía obligada a un estudio de seguridad e higiene porque de acuerdo con el régimen legal anterior, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 555/86, de 21 de Febrero , no era obligatorio en todos los casos ni la redacción de un estudio y un plan de seguridad, ni el nombramiento de un coordinador de seguridad, toda vez que el proyecto fue visado con anterioridad al día 25 de Diciembre de 1997, fecha de entrada en vigor del R.D. 1627/97 .

La pretensión no puede acogerse pues son numerosas las disposiciones de carácter imperativo que sirven de base para imputar la responsabilidad al empresario principal, cuestión que se analiza a continuación al examinar la denunciada vulneración del art. 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social .

La censura jurídica no puede tener favorable acogida, porque concurren los presupuestos de aplicabilidad del recargo consistentes en la existencia de un accidente de trabajo, la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales y la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, cabe señalar que del relato fáctico se constata, que la empresa incumplió su obligación en materia de prevención y riesgos laborales y vulneró el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, establecido en los artículos 42 y 44 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , debido a a que ha sido declarada responsable la empresa en su condición de empresario principal que contrató a la empresa Pocería García Escobar S.L., habiendo sido uno de los empleados de esta última quien retiró o movió el andamio para extender bien el hormigón, circunstancia que hizo que la grúa enganchara, al realizar el último giro, a los cables, y que éstos al tensarse, tiraran a su vez de los pescantes y de las girafas.

Por otra parte, no aparece cumplida la obligación de realizar los preceptivos planes y medios de coordinación necesario en cuantos a la protección y prevención de los riesgos laborales, por parte de las empresas afectadas en el accidente, los hechos probados, ponen de manifiesto la realización de trabajos o tareas en situaciones de riesgo y falta de seguridad- falta de medidas de prevención y seguridad en el lugar el trabajo- y falta de la preceptiva coordinación. Es por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad de la empresa principal, en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento, la extensión a aquel de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues se trata de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en su conjunto productivo que se encuentra bajo su control (STS 26-5-205 y 16-12-1997 , entre otras).

El precepto que regula la responsabilidad solidaria de las empresas en esta materia es el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , precepto que ha de ponerse en conexión con el art. 123 de la L.G.S.S .

En el caso enjuiciado, la empresa recurrente, decide contratar con terceras empresas la ejecución de tareas propias de la construcción del edificio, circunstancia que determina que no le sea ajeno todo lo que suceda en el lugar de trabajo, antes al contrario, todo lo que se desarrolla en él formará parte de las responsabilidades de ejecución que deben asumir, derivándose su responsabilidad de la falta de medidas de prevención y seguridad en el lugar de trabajo y la falta preceptiva de coordinación. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, no condiciona la responsabilidad del empresario comitente a que sea coautor de la infracción determinante del recargo, sino a la circunstancia objetiva de que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia no conculcó el precepto cuya infracción se denuncia, sin que la negligente conducta de José perteneciente a la empresa Pocería García Escobar S.L. y de los operarios de la Entidad Core-Tomelloso S.L., que también tuvo influencia decisiva, más no única en el acontecer del mortal accidente, sirva para eximir de responsabilidad al empresario principal, en cuanto al recargo en cuestión, más sí para imponerlo en un menor porcentaje (40%).

En consecuencia, procede estimar en parte, el recurso de suplicación, con revocación parcial de la sentencia de instancia sin imposición de costas a la recurrente y con devolución a la misma del depósito constitudio para recurrir al que se dará el destino legal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por Letrado D. ANTONIO JURADO VELASCO, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL contra la sentencia de fecha 9-10-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº17 de MADRID en sus autos número 504 /2006, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES MORGOMAN SL frente a Amelia , Luz , Juan Alberto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS en reclamación por Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, revocamos, en parte, la sentencia de instancia, manteniendo la Resolución del INSS impugnada en cuanto declara la responsabilidad de la empresa Construcciones Morgoman S.L. y la procedencia del recargo de prestaciones impuesto, salvo en lo relativo al incremento de las prestaciones que se fija definitivamente en un 40% y debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por este sentencia, sin hacer expresa imposición de costas. Firme que sea la presente Resolución devuélvase a la empresa recurrente el depósito constitudo para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3702/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.