Sentencia Social Nº 53/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1750/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Recurso c/s nº 1750/13

RECURSO SUPLICACIÓN - 001750/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo Emilio Rodriguez Pastor

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 53/2014

En el RECURSO SUPLICACIÓN - 001750/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE ALICANTE , en los autos 000739/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Darío , asistido por el Letrado D. Antonio Izquierdo Bustos contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ISBA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS SL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante D. Darío , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo Emilio Rodriguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Darío contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Mutua Ibermutuamure ISBA Construcciones e Infraestructuras SL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos: Primero: D Darío , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno; ostentando la categoría profesional habitual de ayudante de jefe de obra en la empresa codemandada en la que trabajó del 16/09/05 al 4/04/08. Segundo: Que la parte actora sufrió un accidente de trabajo con fecha 5/09/06, cuando trabajaba en la empresa ISBA Construcciones e Infraestructuras SL, siendo la Mutua que cubría dicho riesgo con la empresa la Mutua Ibermutuamur y estando al corriente de cuotas la empresa, por lo que recibió asistencia médica por la Mutua. El actor fue dado de baja médica por accidente de trabajo el 5/09/06 y dado de alta el 14/10/07 por facultativo de la Mutua por curación. Tercero: Se inició por el INSS expediente por lesiones permanentes no invalidantes y por resolución del INSS de 16/01/08, se reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes del baremo 99 y 77D por cuantía de 1.400 euros, siendo responsable la Mutua Ibermutuamur, que abonó dicha prestación. Las dolencias del actor para las lesiones permanentes no invalidantes eran: fractura subtrocanterea conminuta de fémur derecho con IQ el 19/09/06 y reintervención el 22/02/07 por rotura de placa; fractura de radio metafisaria distal derecha con IQ el 7/09/06 y EMO el 2/08/07 y limitación de rodilla flexión residual de 120º, extensión 0º, cadera derecha flexión 120º, extensión 10º, rotación interna 30º y externa 30º, patrón de marcha ligeramente claudicante y muñeca derecha limitada en movilidad menos del 50% (FD 50º, FP 60º, LR 20º y LC 30º), con capacidad de prensa y pinza eficaz. Cuarto:El actor volvió a ser dado de baja médica por accidente de trabajo el 5/05/10 y dado de alta el 13/06/10 por la Mutua codemandada por intervención quirúrgica para retirar material de osteosíntesis. Quinto: La Mutua presentó propuesta al INSS de lesiones permanentes no invalidantes y se inició expediente administrativo a instancia de la Mutua. Y el día 25/03/11 emitió informe médico de valoración médica el facultativo del INSS. El día 31/03/11 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que no procede la calificación de incapacitado por no presentar reducciones que diminuyan su capacidad laboral y el día 6/04/11 la Dirección provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la invalidez permanente de la parte actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente y no ser valorables como LPNI. Sexto:Que la parte actora formuló reclamación previa y fue desestimada por resolución de 28/06/11. Séptimo: La base reguladora indiscutida para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 16.478,57 euros anuales en doce pagas. Octavo: La parte actora, padece las siguientes enfermedades y secuelas permanentes: antecedentes de fractura subtrocanterea conminuta de fémur derecho con IQ el 19/09/06 y reintervención el 22/02/07 por rotura de placa; fractura de radio metafisaria distal derecha con IQ el 7/09/06 y EMO el 2/08/07; extracción de material de osteosíntesis emayo-10, coxalgia derecha residual. Y limitaciones de: coxalgia derecha a la marcha que cursa con exacerbaciones, con marcha sin claudicación, movilidad cadera derecha completa con molestia en abducción y rotación interna en últimos grados, no atrofia muscular, lo que le limita la actividades de gran sobrecarga de cadera derecha. Noveno: El actor cobra subsidio de desempleo desde el 3/09/11.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Darío . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda sobre reconocimiento de grado de incapacidad permanente, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, sin impugnación de contrario.

2. En los dos primeros motivos de recurso, con apoyo procesal en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión de los hechos probados segundo y octavo.

Del segundo se quiere que consten las circunstancias en las que se produjo el accidente de trabajo que sufrió en 2006: «consistente en una caída desde la trasera de la plataforma de un camión mientras realizaba trabajos de recogida de material en su trabajo habitual». Se fundamenta en el informe del accidente remitido por la Inspección de Trabajo en el que consta copia del parte de accidente de trabajo que comunicó la empresa y la referencia al informe del servicio de prevención (folios 30 y siguientes de los autos). La adición no puede prosperar por cuanto el texto propuesto no deriva de forma clara y directa de la documental aducida.

En el octavo se pretende que conste la expresión «con marcha con claudicación». Se fundamenta en informe propuesta clínico laboral de Ibermutuamur de fecha 4-10-2007, informe del EVI de 14-12-2007 e informe del médico forense emitido durante el proceso y el propio informe de Ibermutuamur aportado como prueba en el juicio. La revisión no puede admitirse por cuanto los dos primeros informes no se refieren al momento del proceso actual. Con respecto al informe del médico forense de fecha 8-3-2013 la referencia al «patrón de la marcha claudicante» está inserto en la historia del actor consecuencia del accidente de trabajo que sufrió en 2006, por tanto, no en las conclusiones a las que llega el referido médico forense, que no se refieren en absoluto al patrón de marcha. Asimismo, el informe de la Mutua, también de 8-3-2013, en las conclusiones reconoce «patrón de marcha ligeramente claudicante». Así las cosas, la revisión debe desestimarse por no derivar de manera clara y directa de la documental aducida.

Se desestiman los dos primeros motivos de recurso.

SEGUNDO.-1. En un tercer motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del art. 137.4 Ley General de la Seguridad Social . Se argumenta, en esencia, que el actor no puede realizar su trabajo de ayudante de Jefe de obra con las mínimas exigencias de continuidad, eficacia y seguridad. Con marcha claudicante y con las limitaciones para hacer esfuerzos con la cadera derecha que le ocasionan la coxalgia en dicha cadera, el trabajador no puede acudir a una obra y realizar su trabajo. Abunda en las tareas propias de un ayudante de Jefe de obra, para concluir que es patente que su trabajo habitual lleva consigo una sobrecarga de la cadera porque precisa un constante deambular por terreno irregular con cargas, flexión del cuerpo para carga, descarga, distribución y fijación de material y herramientas.

2. A tenor de lo dispuesto en el art. 136 Ley General de la Seguridad Social «es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral».

Asimismo, «se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta» ( art. 137.4 Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, por mor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de dicha Ley ).

Como ha señalado esta Sala de lo Social en otras ocasiones -por ejemplo, en sentencia de 1-10-2013, Rec. 921/2013 - con respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 de la LGSS , debe evaluarse en primer lugar, las circunstancias concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. En segundo lugar, han de evaluarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

3. De la inalterada narración de hechos probados cabe destacar lo siguiente: a) el actor, nacido en 1966 y de alta en el RGSS, ostenta la categoría profesional habitual de ayudante de jefe de obra; b) sufrió un accidente de trabajo con fecha 5-9-2006. Fue dado de baja ese mismo día y de alta el 14-10-2007 por facultativo de la Mutua Ibermutuamur por curación; c) por resolución del INSS de 16-1-2008 se reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes del baremo 99 y 77D por cuantía de 1.400 euros; d) volvió a ser dado de baja médica por accidente de trabajo el 5-5-2010 y de alta el 13-6-2010 por la Mutua por intervención quirúrgica para retirar material de osteosíntesis; e) padece las siguientes enfermedades y secuelas permanentes: antecedentes de fractura subtrocanterea conminuta de fémur derecho con IQ el 19-9-2006 y reintervención el 22-2-2007 por rotura de placa; fractura de radio metafisaria distal derecha con IQ el 7-9-2006 y EMO el 2-8-2007; extracción de material de osteosíntesis mayo-2010, coxalgia derecha residual. Y limitaciones de: coxalgia derecha a la marcha que cursa con exacerbaciones, con marcha sin claudicación, movilidad cadera derecha completa con molestia en abducción y rotación interna en últimos grados, no atrofia muscular, lo que le limita las actividades de gran sobrecarga de cadera derecha; f) cobra subsidio de desempleo desde el 3-9-2011.

4. Para la Magistrada-Juez de instancia, en esencia, «las limitaciones que presenta como definitivas no se consideran que impidan desarrollar las esenciales tareas ordinarias de la profesión que venía ejerciendo, aun cuando le causen una cierta disminución de su capacidad y rendimiento normal, pero sin llegar a impedirle la realización de todas las tareas o las fundamentales de su profesión».

Para la resolución de este motivo, la Sala está sujeta a la narración de hechos de la sentencia de instancia, sin que podamos asumir los presupuestos de hecho y las consideraciones subjetivas de los que parte el escrito de recurso por no constar acreditados.

Así las cosas, atendidas las dolencias del actor -coxalgia derecha a la marcha que cursa con exacerbaciones, con marcha sin claudicación, movilidad cadera derecha completa con molestica en abducción y rotación interna en últimos grados, no atrofia muscular- y las limitaciones orgánicas y funcionales - actividades de gran sobrecarga de cadera derecha-; así como su profesión - categoría profesional habitual de ayudante de jefe de obra-, a esta Sala de lo Social no le parece contrario a derecho la conclusión alcanzada en instancia de no reconocer al actor afecta de grado alguno de incapacidad permanente, ya que entendemos que no se encuentra impedido para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Todo ello sin perjuicio de que en fases de agudización de las dolencias pueda causar baja temporal.

6. Corolario de todo lo expuesto es que, no habiéndose infringido los preceptos denunciados, se imponga la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante, de fecha 13.03.2013 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1750 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.