Sentencia Social Nº 53/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0002510

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 688/15

Sentencia número:53/16

(G)

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTIDOS DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 688/15, formalizado por el Sr/a. Letrado/a de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID, en sus autos número 59/2012 , seguidos a instancia de Dña. Rosa frente a los recurrentes sobre incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª Rosa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .1963, afiliada al Regimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , de profesion auxiliar administrativo, tenía reconocida una incapacidad permanente absoluta, mediante Resolución de fecha 9.6.09. en base a padecer 'HIV estadio C3. Actualmente mala adher. Al tratamiento ARV. Con enfisema pulmonar bilateral. Multiples neumonías de repetición. Actual CD4 23. VHC (+)

SEGUNDO.- Efectuada revision,el EVI emitio Informe Medico de Sintesis

el 4.10.10, con el siguiente diagnóstico:'Infeccion por virus de la inmunodeficiencia humana estadio C3. Hepatopatia crónica por virus de la hepatitis C. Neumonias bacterianas de repetición. Tromboembolismo crónico pulmonar en 2005. Criterios de enfermedad pulmonar obstructiva crónica tipo enfisema. Dependencia de tóxicos en remisión' y las siguientes limitaciones: ' Desde hace 18 meses adecuada adherencia al tto y buena respuesta clinica. En los últimos analisis CV indetectable

Por resolucion de 3.11.10 se declaró el mantenimiento del grado de incapacidad reconocido.

TERCERO.- Tramitada nueva revisión de invalidez permanente, iniciado de oficio por el INSS, el 15.7.11. fue emitido Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: 'Infeción VIH estadio C3, carga viral indetectable

CUARTO.- Con fecha 30.8.11 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que declaró que no se encuentra en la actualidad afecta de ningun grado de incapacidad permanente, dejando sin efectos la prestacion economica que ha venido percibiendo a partir del dia siguiente a la fecha de ciha resolucion.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada expresamente.

QUINTO.- Se solicita el mantenimiento de la Invalidez Permanente Absoluta, anteriormente reconocida, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 514,10 € /mes , con efectos del 1.9.11

SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: 'EPOC tipo enfisema . Infección por VIH estadio C3 con importante deplecion de CD4 y mal control del virus y ha desarrollado mutaciones de resistencia a algunos fármacos. En febrero de 2013: elevacion de la carga viral a 47.000 cop/ml y los linfocitos CD4 han descendido a 179. Hepatitis cronica por virus C con genotipo 1b . Trastorno adaptativo ansioso depresivo en tratamiento. Neuralgia posthepática. Peso insuficiente IMC 20'. Dichas dolencias le causan Astenia, anorexia, perdida de fuerza, debilidad, perdida de peso, fatiga, disnea a moderados esfuerzos.

SÉPTIMO.- La actora ha prestado 5 días de servicios por cuenta ajena, del 23 al 27 de enero de 2012.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. . Rosa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA, debo de declarar y declaro que la parte actora sigue afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 514,10 € /mes, con efectos del 1.9.11,más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan y sin perjuicio del descuento de los 5 dias cotizados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de septiembre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 7 de enero de 2016, señalándose el día 20 de Enero de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el INSS y TGSS contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando a la interesada afecta de invalidez permanente absoluta, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, destinando el motivo inicial a la revisión del hecho probado sexto, para su redactado en la forma que ofrece, para, en definitiva, hacer constar en cuanto a la carga viral es indetectable en 2011 y con situación de mejoría clínica en los últimos meses, condicionando la situación funcional una limitación para tareas que requieran esfuerzos físicos intensos o moderados de forma mantenida, y las que se desarrollen en ambientes contaminantes o de riesgo infeccioso, citando como sustento de la modificación dos informes médicos obrantes en autos.

Para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

Sentado lo anterior, el motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones:

a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por la juzgadora de instancia, quien en el razonamiento jurídico segundo de la resolución que se combate estableció que los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada, en particular de los informes médicos obrantes, señaladamente el médico forense, lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

Como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por la Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por la Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El Juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

El motivo fáctico alegado debe ser así desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia infracción del art. 143.2 TRLGSS en relación con el 137.5 y 137.4 del mismo texto legal, sosteniendo, en esencia, que haciendo la comparativa del cuadro médico a 2009 y el que presenta a finales del 2011, se ha producido una mejoría en el estado invalidante del pensionista que no permite reconocerle ningún grado de invalidez.

La revisión del grado de invalidez permanente, prevista en el actual artículo 143.2 TRLGSS, presupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquella, para del mismo concluir si se ha producido una mejoría o, por el contrario, una agravación.

TERCERO.-En el caso presente, basta comparar las dolencias que presentaba la actora al momento de reconocérsele el grado de incapacidad permanente absoluta en el año 2009, descritas en el hecho probado primero, con las que presenta al momento de la revisión en relación con las que describe el hecho probado sexto, para concluir que no se ha producido la mejoría que justifique la revisión, porque, en definitiva, se mantiene la infección VIH estadio C3, con mal control del virus y elevación de la carga viral, así como el enfisema pulmonar, añadiendo ahora otras nuevas dolencias, lo que en su conjunto causan astenia, anorexia, pérdida de fuerza y peso, debilidad, fatiga y disnea a moderados esfuerzos, y con este cuadro está imposibilitada por completo para cualquier profesión u oficio, mereciendo la resolución judicial de instancia ser confirmada con desestimación del recurso.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID, en sus autos número 59/2012 , seguidos a instancia de Dña. Rosa frente a los recurrentes sobre incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.