Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00053/2018
Nº AUTOS: 867/2017
En la ciudad de CUENCA, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de CUENCA, tras haber visto los presentes autos sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-DESPIDO entre partes, de una y como demandante D. Gervasio , que comparece asistido por la letrada Dª Marta Gomáriz Clemente, y de otra como demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CLEMENTE, representado por el letrado D. Santiago Pérez Osma, siendo parte el Ministerio Fiscal, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 13-10-17 tuvo entrada en este Juzgado de lo Social de Cuenca demanda formulada por D. Gervasio por la que, en base a los hechos y fundamentos en ella expuestos, suplica se dicte sentencia que declare su despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, con los efectos legales inherentes a una u otra declaración.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por resolución de la misma fecha de su presentación, se señaló para el acto de juicio la audiencia del día 14-12- 17 que, suspendida, se celebró el 18-1-18. Presentes las partes, la actora se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose la demandada; recibido el pleito a prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron las suyas a definitivas conforme al acta obrante en autos.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: Calificación jurídica del despido del actor con posible vulneración de sus derechos fundamentales.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Gervasio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1.976, ha venido prestando sus servicios para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CLEMENTE (CUENCA), en virtud de diversos contratos temporales, durante los siguientes períodos:
- Del 1 de Julio al 31 de Agosto de 2.010.
- Del 15 de septiembre de 2.010 al 31 de Agosto de 2.013.
- Del 1 de Junio de 2.014 al 30 de Septiembre de 2.017.
SEGUNDO.-Que el último de los citados períodos contractuales entre ambas partes se inició mediante un contrato de trabajo temporal de los de obra o servicio determinado, con jornada a tiempo parcial (24 horas semanales), para prestar sus servicios como 'guía auxiliar de museos', en 'la Oficina de Turismo por reapertura de nueva ubicación durante la temporada de verano 2014', según disponía la Cláusula Específica del citado contrato, y percibiendo un salario mensual a tiempo parcial de 1.006,25 euros brutos, con prorrata de pagas extras (1.641,00 € si lo fuera a jornada completa), y con la siguiente jornada pactada en el contrato (Cláusula Adicional 1):
- 1ª semana: Lunes, martes, miércoles y jueves: De 10,00 a 14:00 y de 17:00 a 19:00 (24 horas semanales).
- 2ª semana: Jueves, viernes sábado y domingo: De 10,00 a 14:00 y de 17:00 a 19:00 (24 horas semanales).
TERCERO.-Que el contrato de obra o servicio determinado con el que se inició la última de las citadas relaciones laborales entre las partes litigantes fue prorrogado en las siguientes fechas:
- Del 1 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 2.014 (primera prórroga).
- Del 1 de diciembre de 2.014 hasta el 28 de febrero de 2.015 (segunda prórroga).
- Del 1 de marzo hasta el 31 de mayo de 2.015 (tercera prórroga).
- Del 1 de junio hasta el 31 de agosto de 2.015 (cuarta prórroga).
- Del 1 de septiembre al 30 de noviembre de 2.015 (quinta prórroga).
- Del 1 de diciembre de 2.015 al 29 de febrero de 2.016 (sexta prórroga).
- Del 1 de marzo al 31 de mayo de 2.016 (séptima prórroga).
- Del 1 de junio al 31 de agosto de 2.016 (octava prórroga).
- Del 1 de septiembre al 30 de noviembre de 2.016 (novena prórroga).
- Del 1 de diciembre de 2.016 al 28 de febrero de 2.017 (décima prórroga).
- Del 1 de marzo al 31 de marzo de 2.017 (undécima prórroga).
- Del 1 al 30 de abril de 2.017 (duodécima prórroga).
- Del 1 al 31 de mayo de 2.017 (décimo tercera prórroga).
- Del 1 al 30 de junio de 2.017 (décimo cuarta prórroga).
- Y del 1 de julio al 30 de septiembre de 2.017 (décimo quinta prórroga [pese a que en la Comunicación de esta prórroga se exponga que es la 'Duodécima']).
CUARTO.-Que además de prestar sus servicios en la 'Oficina de Turismo', el actor, desde el mes de Octubre de 2.016, también ha venido prestando sus servicios profesionales como guía en el 'Museo Etnográfico de La Torre Vieja' y en el 'Museo de Artes Decorativas Navideñas', por cuenta y orden del Ayuntamiento demandado.
QUINTO.-Que en fecha 12 de junio de 2.017 (anterior a la última prórroga del contrato de trabajo), el Ayuntamiento demandado envía al actor una 'Carta de cese' (Nº Registro de salida 1501/2017, Fecha 12/06/2017) con el siguiente contenido:
'De conformidad con lo establecido en el Art. 49 del R.D.L. 2/2015, de 23 de Octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que su contrato de trabajo firmado con esta empresa, finaliza el próximo día 30-06-2017, fecha en la que cesará en su funciones de GUIA DE OFICINA DE TURISMO para las que fue contratado/a, dándose por terminada nuestra relación laboral.
Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos, significándole que con la citada fecha será dado/a de baja en la Seguridad Social y se le practicará la liquidación correspondiente.
Rogamos firme la copia de este escrito como acuse de recibo.
En SAN CLEMENTE, a 12 de junio de 2017
ALCALDÍA
Eva María '.
SEXTO.-Que en fecha 30 de junio de 2.017 el actor firma el documento de liquidación y finiquito, percibiendo la cantidad de 2.074,98 €.
SÉPTIMO.-Que no obstante lo anterior, en fecha de 29 de junio de 2.017 (recibido por el actor el 4 de julio siguiente), se remite al demandante una 'Comunicación de la Alcaldía' con el siguiente contenido literal:
'Dña. Eva María , Alcaldesa-Presidenta del Excmo. Ayuntamiento de San Clemente, en virtud de las atribuciones que la legislación de Régimen Local me confiera, y
De acuerdo con lo establecido en el artículo 21-1.h) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local .
Vista la carta de cese comunicada al trabajador Gervasio con DNI NUM000 , con registro de salida 1501 de fecha 12/06/2017, en la que se indicaba que cesará en su funciones de Guía de oficina de turismo para las que fue contratado, dándose por termina[sic]la relación laboral el día 30 de junio de 2017.
Considerando que por razones del servicio es necesario continuar con la relación laboral que se mantenía con el anteriormente mencionado,
COMUNICO
Al departamento de Gestión laboral que la carta de cese con registro de salida 1501 de fecha 12/06/2017 no sea tomada en consideración y por tanto se anule el cese del trabajador Gervasio con DNI NUM000 de fecha 30 junio de 2017, procediendo a realizar prórroga de contrato actualmente en vigor con nº de registro NUM002 , desde el 01/07/2017 hasta el 30/09/2017.
Dese cuenta de la presente resolución al interesado y a las unidades municipales correspondientes.
Lo que firmo como Alcaldesa Presidenta en San Clemente, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete'.
OCTAVO.-Que en fecha 19 de julio de 2.017 el actor causa baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de 'Reacción de adaptación con ansiedad', con una duración estimada de '90 días', siendo el actor dado de alta por mejoría con fecha 21 de diciembre de 2.017.
NOVENO.-Que en fecha 15 de septiembre de 2.017 el Ayuntamiento demandado envía al actor una nueva 'Carta de cese' (nº Registro de Salida 2354/2017, Fecha 19/09/2017) con el siguiente contenido:
'De conformidad con lo establecido en el Art. 49 del R.D.L. 2/2015, de 23 de Octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que su contrato de trabajo firmado con esta empresa, finaliza el próximo día 30-09-2017, fecha en la que cesará en su funciones de GUIA DE OFICINA DE TURISMO para las que fue contratado/a, dándose por terminada nuestra relación laboral.
Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos, significándole que con la citada fecha será dado/a de baja en la Seguridad Social y se le practicará la liquidación correspondiente.
Rogamos firme la copia de este escrito como acuse de recibo.
En SAN CLEMENTE, a 15 de septiembre de 2017
ALCALDÍA
Eva María '.
DÉCIMO.-Que en fecha 30 de septiembre de 2.017 el actor firma el segundo documento de liquidación y finiquito, percibiendo la cantidad de 2.371,10 €.
UNDÉCIMO.-Que durante el año 2.016 al actor realizó las siguientes jornadas:
-Enero: Estuvo de vacaciones hasta el día 21, y prestó 42 horas de jornada.
-Febrero: 102 horas de jornada ordinaria.
-Marzo: 102 horas de jornada ordinaria y 12 horas complementarias (114 horas en total).
-Abril: 46 horas de jornada ordinaria.
-Mayo: 108 horas de jornada ordinaria y 18 horas complementarias (126 horas en total).
-Junio: 108 horas de jornada ordinaria y 1 hora complementaria (109 horas en total).
-Julio: 46 horas de jornada ordinaria y 17 horas complementarias (63 horas en total).
-Agosto: 48 horas de jornada ordinaria.
-Septiembre: 108 horas de jornada ordinaria y 12 horas complementarias (120 horas en total).
-Octubre: 76 horas de jornada ordinaria y 58 horas complementarias (134 horas en total).
-Noviembre: 46 horas de jornada ordinaria y 59 horas complementarias (105 horas en total).
-Y Diciembre: 96 horas de jornada ordinaria y 18 horas complementarias (114 horas en total).
DUODÉCIMO.-Ni en el contrato de trabajo originario, ni en ninguna de las sucesivas prórrogas del mismo, consta expresamente que se haya pactado la realización de horas complementarias.
DÉCIMO TERCERO.-Que el actor no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores.
DÉCIMO CUARTO.-No se ha realizado acto de conciliación administrativa previa, al no ser el mismo preceptivo en este tipo de procedimientos ( artículo 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -L.R.J.S .-).
Fundamentos
PRIMERO.-El relato fáctico declarado probado se ha obtenido de la documental aportada por las partes, así como de la prueba practicada en el acto de juicio oral. En concreto y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.R.J.S ., los hechos que se declaran probados han sido obtenidos, tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, de los siguientes elementos de convicción:
- Los hechos probados primero, segundo y tercero del bloque de documentos nº 2 (contratos de trabajo del actor) aportados por la parte actora y del bloque de documento aportados por la demandada (sin reseñar, diferenciar ni foliar).
- El hecho probado cuarto de la testifical (Dª Nieves ).
- Los hechos probados quinto, sexto, séptimo, noveno, décimo y undécimo del bloque de documento aportados por la demandada.
- El hecho probado octavo del documento nº 23 aportado por la parte actora.
- El hecho probado duodécimo del bloque de documentos nº 2 del actor y del aportado por la parte demandada (contrato de trabajo y prórrogas).
- Y los hechos probados décimo tercero y décimo cuarto contiene hechos que no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 85.2 y 87.1 de la L.R.J.S ., siendo contrastados en la demanda.
SEGUNDO.-La institución de la 'inversión de la carga de la prueba' que prevé el artículo 181.2 de la L.R.J.S . determina que en aquellos procesos en los que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, como ocurre en el presente caso en el que se alega la violación de su derecho a la integridad física y a la salud ( artículo 15 de la Constitución Española -C.E .-), supone que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se han producido las violaciones de derechos fundamentales, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero sin que dicha presunción pudiere implicar que la mera alegación de dicha violación de un derecho fundamental determine la presunción plena (iuris et de iure) de violación, sino que la parte actora precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí puede deducirse la probabilidad de su existencia. Por tanto, al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ; y 190/2001, de 1 de octubre ). Correspondiendo, al fin, al Juez la libre valoración de la prueba, con absoluta libertad de criterio sobre los diversos medios de prueba aportados (SS.T.S. de 22 de enero de 1.991, y de 28 de enero de 1.991; y S.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 25 de octubre de 2.005 , EDJ 2005, 299549), sin mayores cortapisas a la hora de estimar veraces unos medios probatorios frente a otros, lo que no le exime de la obligación de explicitar en la sentencia ( artículo 97.2 de la L.R.J.S .) el razonamiento lógico que de las pruebas le conduce a los hechos que estima probados ( S.T.Co. 44/1989, de 20 de febrero ; S.T.S.J. de Cataluña de 27 de diciembre de 1.991, rec. 4441/91 ; y SS.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 9 de febrero de 1.994 y de 22 de febrero de 1.994); debiéndose entender que la valoración realizada por el Juzgador es correcta, salvo que se demuestre que sea arbitraria, irracional, ilógica o absurda ( S.T.S.J. de Cataluña de 15 de julio de 2.005 , EDJ 2005, 322652).
TERCERO.-Entrando a analizar la principal de las peticiones formuladas en la demanda, de declaración de nulidad del despido del actor por violación de su derecho fundamental a la integridad física y a la salud, (sin cita de precepto o doctrina constitucional alguna en el escrito de demanda), en el sentido de la 'doctrina jurisprudencial[sic]contenida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de fecha 23 de Diciembre de 2016 ' (textual Hecho quinto de la demanda), su representación letrada ampara la denuncia de tan radical infracción laboral en el argumento de que el trabajador ha sido despedido por 'causa de incapacidad causada por el accidente laboral'.
Dos serían los ámbitos temáticos a diferenciar: uno, si el despido del trabajador en situación de Incapacidad Temporal (I.T.) lo ha sido sin causa o motivo estrictamente laboral, del que se podría inferir que ha sido precisamente la causa del despido la situación temporalmente incapacitante del trabajador; y, dos, si el despido se ha debido a otro tipo de motivación absolutamente ajena a dicha circunstancia de baja, siendo la situación de I.T. en la que se encuentra el actor un hecho absolutamente circunstancial y ajeno, meramente coincidente, pero sin incidencia alguna en la voluntad extintiva de la empresa.
Desde el punto de vista legislativo, la originaria Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores (ET) declaraba la nulidad del despido sin causa cuando el trabajador se encontrara en situación de suspensión del contrato de trabajo, por lo que el despido en I.T. sin causa era nulo. Sin embargo, a partir de la reforma legislativa acaecida en el año 1.994 (Ley 11/1994, de 19 de Mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social), tal consecuencia jurídica en dichos supuestos desaparecía, centrando la norma la declaración de nulidad, en lo que aquí interesa, en aquellos supuestos en los que la decisión se producía con violación de derechos fundamentales.
Tras ello, se inició un enconado debate sobre si la situación de incapacidad temporal resultaba contraria al derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación o al derecho a la salud y, consecuentemente, si ello implicaba la nulidad del despido sin causa por vulnerar derechos fundamentales. Así la trasposición de la Directiva 2000/78 a nuestro ordenamiento mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, supuso una nueva vuelta de tuerca a la cuestión, al introducir la prohibición de discriminación por razón de discapacidad del trabajador, lo que rápidamente abrió la cuestión relativa a si dentro de dicho concepto debía incluirse la situación de I.T. o, mejor dicho, la enfermedad.
En su respuesta, el Tribunal Supremo resolvió la cuestión negando la nulidad del despido al entender que la situación de I.T. no se encuentra entre las causas 'odiosas' a las que se refiere el artículo 14 de la C.E ., concluyendo que el despido sin causa en estas situaciones debía declararse improcedente (entre otras, en SS.T.S. de 29 de enero de 2.001 , de 12 de julio de 2.004 [ rcud. 4646/2002], de 23 de mayo de 2.005 [ rcud. 2639/2004 ]; de 11 de septiembre de 2.007 ; y de de 18 de diciembre de 2.007 [ rcud. 4294/2006], entre otras), siendo ello validado por el Tribunal Constitucional ( S.T.Co. 62/2.008, de 26 de mayo ), el cual consideró que 'En cualquier caso, la realidad del efecto incapacitante de la enfermedad sufrida por el trabajador sería una cuestión que no afectaría a la conceptuación de la decisión empresarial de extinción como discriminatoria, sino únicamente a la calificación legal de su procedencia o improcedencia, y ello en la hipótesis de que la medida se hubiera materializado a través de uno de los mecanismos previstos en la legislación laboral para atender a este tipo de circunstancias y no mediante el, en todo caso, manifiestamente improcedente recurso a un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual. No hay, por tanto, aquí un problema de inversión de la carga probatoria en virtud de la cual, aportado por el trabajador un indicio discriminatorio, correspondiera a la empresa acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión, ajena a todo móvil discriminatorio, en este caso, la efectiva situación de incapacidad del trabajador. No hay inversión de la carga de la prueba pues no hay aportación de un indicio discriminatorio, toda vez que la enfermedad desde la óptica con que ha sido analizada no constituye un factor de discriminación. Hemos de concluir, por todo ello,que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria'.
Entre tanto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (T.J.U.E.) tuvo la oportunidad de dictar la Sentencia de 11 de julio de 2.006 (asunto Chacón Navas) en la que reconocía que la citada Directiva 2000/78 se opone a despidos basados en la 'discapacidad' -concepto distinto al de 'enfermedad'-, si bien concluía que una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la norma comunitaria.
Tras ello, el propio T.J.U.E. en su Sentencia de 11 de abril de 2013 (asunto Ring) amplió el concepto de 'discapacidad' como factor de discriminación prohibido por la Directiva 2000/78 al integrar en el concepto aquellas enfermedades de larga duración (curables o no) que comporten limitaciones en el trabajo. Recientemente el mismo Tribunal europeo ha dado un paso más en la definición de qué situaciones de I.T. pueden ser equivalentes a discapacidad; y así, la Sentencia del T.J.U.E. de 1 de diciembre de 2016 (asunto Daouidi) considera que para que una situación de IT sea encuadrable en el concepto de 'discapacidad' de la Directiva deben concurrir los siguientes requisitos:
1º) No es suficiente que la duración sea incierta.
2º) Se requiere que la situación de limitación funcional sea duradera, es decir, que remita 'a largo plazo'. Para ello y sobre la base de documentos, certificados, conocimientos y datos médicos y científicos, el juez deberá fundamentarse en los indicios como los siguientes: a) que se fundamente médicamente que no se sabe si curará pronto; y b) que se fundamente médicamente que la incapacidad tardará mucho en curar.
3º) Finalmente, se requiere que tales indicios de que se trata de una situación 'duradera', estén ya presentes en la fecha en la que se adopta contra el trabajador el acto presuntamente discriminatorio.
En definitiva y a modo de conclusión, cabe mantener que el despido sin causa en I.T. continúa siendo improcedente, salvo que la misma sea encuadrable en el concepto de discapacidad -con la consecuencia de la nulidad-, a cuyos efectos el Tribunal europeo nos ha brindado los criterios o indicios expuestos.
Trasladando y aplicando todo dicho bagaje jurídico al presente caso, varios serían los motivos por lo que no se podría estimar la principal alegación formulada por la parte actora de nulidad del despido por violación del derecho fundamental invocado:
En primer lugar, el despido del actor no ha venido motivado por causa de su situación de I.T. por cuanto se ha evidenciado que la intención extintiva de la relación laboral decida por la empleadora pública fue tomada con anterioridad a su inicio de la baja médica, en concreto, en fecha 12 de junio de 2.017 el Ayuntamiento demandado envía al actor una 'Carta de cese', evidenciándose en este momento su voluntad extintiva de la relación laboral, la cual si bien no fue efectivamente realizada, ello sólo lo fue por motivo de que 'por razones del servicio' (para cubrir las vacaciones de otros compañeros, según la Concejala de Turismo del Ayuntamiento demandado que ha depuesto como testigo) era preciso que el actor siguiera prestando sus servicios profesionales, siendo dicho (primer cese) dejado sin efecto en fecha 19 de junio siguiente mediante 'Comunicación de la Alcaldía'. No siendo hasta la posterior fecha de 19 de julio de 2.017 cuando el actor causa baja médica por enfermedad común (con el diagnóstico de 'Reacción de adaptación con ansiedad', con una duración estimada de '90 días'), estando el actor en esta situación cuando le es comunicado en fecha 15 de septiembre de 2.017 por el Ayuntamiento demandado una (segunda) 'Carta de cese', ya sí definitiva -al no concurrir ya 'necesidades del servicio'-, y que trae origen a las presentes actuaciones. En consecuencia, con dicha actuación de la empleadora pública del actor se acredita que su decisión extintiva ya estaba tomada con anterioridad a la situación de I.T., sin que ésta haya sido el motivo de la misma.
En segundo lugar, tampoco de la situación temporalmente incapacitante del actor se podría predicar los requisitos que la citada doctrina jurisprudencial europea y española exigirían para asimilar la enfermedad del actor a una 'discapacidad', por cuanto no era una enfermedad de 'larga duración', toda vez que en el propio parte de baja se estimaba que la misma tendría una duración de '90 días', ni el actor ha aportado indicio alguno que de que se trata de una situación 'duradera' (siendo dicha circunstancia corroborada por la propia realidad al ser dado de alta el actor en fecha 21 de diciembre de 2.017), ni que, en consecuencia, de los datos fácticos en los que se podría amparar el actor para otorgarles el valor de datos indiciarios estuvieran ya presentes a la fecha en la que se adopta contra el trabajador el acto presuntamente discriminatorio, no existente por tanto.
Finalmente, dada la no acreditación por la parte actora de indicios de suficiente entidad de que se han producido las violaciones de derechos fundamentales denunciada para provocar la inversión de la carga probatoria, no es exigible al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( artículo 181.2 de la L.R.J.S .), alejando dicha voluntad extintiva de ésta de cualquier atisbo de violación de los citados derechos constitucionales, justificada por la prueba aportada en cualquier caso, sin que se pueda calificar el cese del actor como nulo por dicha causa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo ; y 190/2001, de 1 de octubre ), tal y como el Ministerio Fiscal ha concluido tras el oportuno razonamiento jurídico expuesto en la fase conclusiva del acto de juicio oral, en criterio que este juzgador plenamente comparte.
CUARTO.-Una vez desechada la posibilidad de declaración de nulidad del despido del actor, restaría analizar la subsidiaria de las peticiones formuladas en la demanda referida a la declaración de improcedencia de su despido.
Y esta petición secundaria sí debe merecer fortuna, por cuanto si se analiza la naturaleza jurídica del contrato de trabajo del actor (de naturaleza temporal para obra o servicio determinado), así como su efectivo desarrollo durante la concatenación de las sucesivas prórrogas acaecidas (hasta quince), y cotejándola con los límites jurídicos establecidos en las normas legales de referencia (Estatuto de los Trabajadores y R.D. 2720/1.998, de 18 de diciembre), se alcanza inevitablemente la conclusión de que han concurrido varias circunstancias, durante su vigencia, infractoras de las citadas normas y límites lícitos establecidos en las mismas.
En primer lugar, para la validez del contrato el Tribunal Supremo exige que en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea ocupado en la concreta ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio para el que ha sido contratado y expresamente expuesto en el contrato de trabajo, y no en tareas distintas (SS.T.S. de 21 de marzo de 2.002, EDJ 2002, 27064; y de 11 de mayo de 2.005, EDJ 2005, 83724, entre muchas), y en el presente caso el objeto del servicio era para 'guía auxiliar de museos enla Oficina de Turismo por reapertura de nueva ubicación durante la temporada de verano 2014' (Cláusula Específica), sin que en ninguna de las sucesivas prórrogas dicha condición constitutiva hubiera sido modificada, por lo que tal y como ha admitido la propia Concejala de Turismo, al actor le fue encomendada otras distintas tareas durante el desarrollo de su actividad profesional como guía en el 'Museo Etnográfico de La Torre Vieja' y en el 'Museo de Artes Decorativas Navideñas' y en tiempo ampliamente distinto a la 'temporada de verano 2014'.
La actividad, que en el ciclo productivo responda a la normal o permanente de la empresa, debe ser atendida por trabajadores fijos, porque lo esencial en la naturaleza de este contrato es que la obra o el servicio debe presentar sustantividad o autonomía dentro de la empresa, y así la necesidad que se pretende atender debe quedar satisfecha mediante la terminación de la obra (SS.T.S. de 21 de abril de 1.988, de 19 de marzo de 2.002, EDJ 2002, 27056; y de 6 de marzo de 2.009, EDJ 2009, 42686). Considerándose en fraude de la ley la utilización de este tipo de contratos cuando lo que se presta es un servicio que por su propia naturaleza constituye una actividad natural y ordinaria de la empresa ( S.T.S., Unificación de Doctrina, de 26 de septiembre de 1.992 , EDJ 1992, 9249), no justificándose su realización para tareas que sean habituales u ordinarias de la empresa u organismo que contrate ( S.T.S., Unificación de Doctrina, de 21 de octubre de 2.004 , EDJ 2004, 174334). En el presente caso el propio objeto del contrato, que según se expone en el contrato firmado entre las partes, de fecha 1 de junio de 2.014, era de 'guía auxiliar de museos en la Oficina de Turismo', sin que la propia naturaleza del servicio pueda ser considera con 'autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa', por cuanto es propia labor de un Ayuntamiento, dentro de sus competencias esenciales (ex artículo 25.2.h) de la Ley 7/1.985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local), '2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:[...]h) Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local', por tanto, sin que dicha labor pueda ser distinta o autónoma respecto de la propia actividad natural y ordinaria que incluso por Ley viene obligada a asumir el Ayuntamiento demandado.
También se infringiría con el límite temporal máximo establecido en el artículo 15.1.a) del E.T . para esta tipo de contratos ('Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinado,...Estos contratosno podrán tener una duración atres años...Transcurridos estos plazos, los trabajadoresadquirirán la condición de trabajadores fijosen la empresa'), por lo que si el actor inició su vinculación laboral en fecha 1 de Junio de 2.014, el límite máximo de tiempo en esta modalidad contractual finalizaba en fecha 31 de Mayo de 2.017, por lo que si el actor continuó su relación laboral por decisión de su empleadora mediante las dos sucesivas prórrogas (la décimo cuarta y la décimo quinta) hasta el 30 de septiembre de 2.017, ya en estos momentos ha de entenderseex legeque dicho vínculo contractual ha adquirido la condición de indefinido.
Además de lo anterior, dada la circunstancia contractual de que la jornada del actor lo es a tiempo parcial, en la fecha de su contratación (el 1 de Junio de 2.014), y según lo impuesto en el apartado a) del artículo 12.5 del E.T ., 'El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactadoexpresamentecon el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá,en todo caso, un pacto específico respecto al contrato.El pacto se formalizaránecesariamentepor escrito'; siendo dicha regulación completada por lo dispuesto en el apartado c) del citado extremo legal que determina que 'c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realizaciónpodrá ser requerida por el empresario'. Pero en el presente caso, ni se pactó en el contrato de trabajo original, ni con posterioridad en ninguna de las sucesivas y múltiples prórrogas acordadas entre las partes (o, al menos, no se ha aportado por la demandada, como a su carga probatoria corresponde), el necesario pacto específico,ad solemnitatem, para la realización de las citadas horas complementarias entre las partes, entendiéndose por la doctrina judicial que el exceso respecto de los límites legales establecidos en el artículo 12.5.c), párrafo segundo, del E.T . en la realización de horas complementarias en relación con las pactadas, o su realización si no se han pactado, si ello se realiza con habitualidad, se estaría ante un supuesto de fraude de ley en cuanto a la propia modalidad de contratación, debiéndose calificar en estos casos que el trabajo lo sería a jornada completa ( S.T.S.J. de Cataluña de 22 de junio de 2.009 , EDJ 2009, 229820; y S.T.S.J. de Cantabria de 6 de octubre de 2.000 , EDJ 2000, 59235). Consecuencia jurídica que el artículo 12.4.a ) y c) del E.T . también establece para los supuestos en los que no se respete las exigencias formales y se superen los límites legales establecidos en el artículo 12.5.c) del E.T ., que acarreará la consideración del contrato a jornada completa, estando acreditado en el presente caso que el actor al menos en los meses de Julio, Octubre y Noviembre del año 2.016 (el único en el que se ha aportado el registro de horas complementarias) se han superado el límite máximo del 30 % de las horas ordinarias de trabajo pactadas ( artículo 12.5.c del E.T .), en concreto, en el mes de Julio de 2.016 el porcentaje de dichas horas fue de un 37%, en el mes de octubre de un 76%, e incluso en el mes de Noviembre se realizaron más horas complementarias que ordinarias (46 horas de jornada ordinaria frente a 59 horas complementarias), lo que supone un 128% de estas horas sobre la jornada ordinaria.
En consecuencia, al ser necesario que concurran conjuntamente todos los requisitos para considerarse ajustada a derecho la contratación, y la ausencia de sólo uno de ellos la convierte en irregular la misma, por fraude de ley en la contratación, deviene en indefinida la relación laboral entablada entre ellas (por todas, S.T.S. de 21 de enero de 2.009 , EDJ 2009, 16988), que ha de ser igualmente considerada a jornada completa.
Todo ello conlleva, a concluir que el cese del actor unilateralmente decidido por la empresa, en puridad jurídica ha de ser calificado como un despido improcedente, al no haber cumplido cabalmente el empleador con los requisitos formales y materiales que legalmente le son exigibles para entender realizado conforme a Derecho la extinción del contrato de trabajo que a ambas parte unía.
QUINTO.-En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.4 del E.T ., y en el artículo 108.1 de la L.R.J.S ., es necesario declarar improcedente el despido del actor, y de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de Febrero de medidas urgentes para la Reforma del Mercado Laboral (B.O.E. nº 36 de 11 de febrero de 2.012) en relación con el artículo 56.1 del E.T ., y con lo dispuesto en el artículo 110.1 de la L.R.J.S ., procede condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del actor, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido (30 de septiembre de 2.017) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización en cuantía equivalente a treinta y tres días por año de servicio, partiendo como módulo del salario, el establecido en el hecho probado primero de la sentencia, resultando una cuantía indemnizatoria de 5.934,58 €.
SEXTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación, de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistoslos preceptos de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMO, en su petición subsidiaria, la demanda formulada por D. Gervasio , por DESPIDO con VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en contra del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN CLEMENTE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en su consecuencia procede declarar la improcedencia del despido del actor, realizado el 30 de Septiembre de 2.017 , condenando a la demandada a que dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente opte, ante este mismo Juzgado, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a su efectiva reincorporación en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido, a razón de 53,95 € diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 5.934,58 €.
Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación a través de este Juzgado y ante la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, anunciándolo en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El nombramiento de Letrado debe hacerse ante el Juzgado en el momento de anunciar el recurso.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
